ELEMENTOS PARA EL ANALISIS DE LA CODIFICACION DEL CODIGO TRIBUTARIO PUBLICADA EN EL REGISTRO OFICIAL No.

38, SUPLEMENTO, DE 14 DE JUNIO DEL 2005 Por Rodrigo Patio Ledesma El Anlisis se presenta en dos aspectos: 1. SENTIDO JURIDICO DE LA CODIFICACION 2. ERRORES EN LA NORMATIVA CODIFICADA: a) Supresin de normas b) Variaciones del texto original: 1. Cambios de concepto 2. Mutilaciones de artculos c) Introduccin de nuevas normas 1.-SENTIDO JURIDICO DE LA CODIFICACION Base: CONSTITUCIN POLITICA DEL ECUADOR Art. 139 Atribuciones de la Comisin de Codificacin: -Preparar proyectos -Codificar leyes y disponer su publicacin - Recopilar ordenar sistemticamente la legislacin ecuatoriana Art. 160.- Procedimiento: Es un instrumento de armonizacin y racionalizacin de un sistema normativo Comporta la ordenacin y adecuacin de la regulacin jurdica existente, un solo cuerpo legal estable y unitario. El Congreso Nacional en pleno, no ha conocido y menos ha debatido la Codificacin. Esta codificacin se la manda a publicar en el Registro Oficial a falta de pronunciamiento del Congreso

DEFECTOS EN EL SENTIDO JURDICO QUE TRAE LA CODIFICACIN Complica innecesariamente el sistema Tributario. Se remite a otros cuerpos legales cuyas normas son supletorias Se adicionan, suprimen, mutilan, y modifican las normas vigentes interpretndolas sin coherencia lgica . Alteran gravemente el contenido conceptual de varias normas originales, afectando con ello a todo el sistema tributario Se transcriben, dndole carcter de normas positivas, disposiciones secundarias Crean sanciones o varan las existentes, en lo relativo al rgimen penal de Contravenciones y Faltas Reglamentarias Se violenta el principio de la Seguridad Jurdica

2.- ERRORES EN LA NORMATIVA CODIFICADA a).- SUPRESION DE NORMAS a.1: Los captulos II y III del Ttulo I, del Libro III Estos Captulos se referan al Tribunal Distrital de lo Fiscal: su Naturaleza, Constitucin, Perodos; responsabilidad, estructura; y a sus Atribuciones, (Artculos 221 a 233) COMENTARIO: Las normas que invoca la Comisin para justificar la supresin no tienen relacin con el contenido jurdico de las disposiciones suprimidas; y, menos cuando en ninguna de ellas se ha derogado expresamente las que la Comisin se permite suprimir. Al eliminar la base Legal que garantiza la estructura, conformacin y funcionamiento de los Tribunales, ocurre que se les quita su sustento jurdico, pues no existe en el ordenamiento legal ecuatoriano, ninguna otra norma que subsane esta omisin. Es de advertir que los Tribunales Distritales nacieron con la Reforma Constitucional de 1992; que la Constitucin de 1998, si bien no los hace constar, como rganos de la Funcin Judicial, sin embargo determina que ser la respectiva Ley la que seale la estructura de la Funcin Judicial.- Esa estructura constaba en los captulos suprimidos, dado que la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, muy anterior a la Constitucin y al Cdigo Tributario, no se refiere, ni poda hacerlo, a estos Tribunales Especializados. Consecuentemente, la Comisin de Legislacin y Codificacin, ha dejado sin base aspectos fundamentales de la estructura y organizacin de estos Tribunales, lo cual es de alto riesgo para la tutela jurdica que debe otorgar el Estado a los contribuyentes. a.2: El Ttulo III del Libro III, que se refiere al RECURSO DE CASACIN

COMENTARIO: Este Ttulo fue derogado expresamente por el Art. 21 de la Ley de Casacin, publicada en el R. O. No. 192 de 18 de Mayo de 1993, por tanto, la Comisin suprime normas inexistentes a la fecha de la Codificacin.

a.3: La Seccin 2a. del Captulo II; los Captulos III, IV, V; y del Captulo VI, la Seccin 1era, del Libro IV, Ttulo III Las normas suprimidas se refieren a: Seccin Segunda: Denuncia. Art.407 a 414 Captulo III: Del sumario.- Art. 415 a 421 Captulo IV: De los Recursos y Consultas Art. 422 a 424 Captulo V: Trmite de los Recursos Art. 425 a 433 Captulo VI. Sec. 1a: De las Contravenciones Art. 434 a 439

COMENTARIO: La comisin justifica su decisin sealando que al momento son aplicables las disposiciones contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal Sin embargo, no precisa el fundamento legal que avaliza el criterio, para sustentar la supresin que efecta. Se pretende convertir al Rgimen Procesal Penal Tributario, en un anexo del procedimiento Penal comn Como una circunstancia curiosa: las normas relativas al procedimiento en materia de Contravenciones que suprime, las transcribe en la Disposicin Transitoria nica para que continen siendo aplicables por un plazo incierto. a.4): OTRAS SUPRESIONES En el Art. 2. Supremaca de normas Tributarias. Suprime la proteccin que exista en cuanto a que las leyes tributarias slo podan ser modificadas o derogadas por disposicin expresa de otra Ley destinada especficamente a tales fines. En el Art. 5. Principios Tributarios, se elimina el de la CAPACIDAD ECONMICA, que es base constitucional del Ordenamiento Tributario. El Art.67, elimina la facultad Reglamentaria de la Administracin, pero faculta aplicar la Ley mediante Circulares o Disposiciones Generales (Art. 7) Art. 134 (127 del cdigo). Elimina el inciso primero de la denegacin presunta. Relacin 220.N.4 En el Art.. 224. (238 del cdigo) inciso final, se elimina el Sorteo de causas en tribunales con ms de una Sala. El Art. 226 (240 del cdigo), suprime las causas de Excusa de los Magistrados y remite al Cdigo de Procedimiento Civil. En el Art. 230 ( 244 del cdigo), lo relativo a la presentacin de demandas fuera de la Sede del Tribunal, afecta a los principios de celeridad y eficiencia del acceso a la Justicia de los contribuyentes en el lugar de su domicilio. El Art. 345 (383 del cdigo), Lit. a), inciso 4 y Lit. b) inciso 5, somete al Cdigo Penal, el procedimiento para la accin en los casos de defraudacin de tributos

b): VARIACIONES DEL TEXTO ORIGINAL Art. 3 Cambia el Titulo Reserva de Ley por Poder Tributario COMENTARIO: Los codificadores confunden estas dos instituciones que son totalmente distintas, pues la segunda, es la facultad del Estado para imponer tributos, y la primera, conocida tambin como Principio de Legalidad es el lmite de esa facultad que se manifiesta en la proclamacin de que NO HAY TRIBUTO SIN LEY. Art. 4. Cambia: Contenido de la Ley por Reserva de Ley.

COMENTARIO: La confusin conceptual se evidencia en esta reforma puesto que, a lo que el legislador original, respetando la doctrina, denomin Contenido de la Ley, la Comisin Codificadora, sin fundamento alguno, considera que contenido es igual a reserva. Cambio que elimina de la Ley Tributaria el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, lo que resulta una arbitrariedad que contrara la disposicin constitucionalidad que garantiza la vigencia de esta institucin Art. 5. Rgimen Tributario por Principios Tributarios. COMENTARIO: La confusin conceptual persiste. Art. 7. Concede a la Administracin potestad para aplicar la Ley mediante circulares y disposiciones generales. COMENTARIO: Introduccin normativa peligrosa que confiere a la administracin potestades de legislador para aplicar la Ley, no en su contenido original, sino a travs de legislacin jerrquicamente inferior y sin la limitacin que establece para el reglamento. Art. 9 ( 8 Cdigo).- Adiciona como funcin de la Administracin la Absolucin de Consultas (repite en el Art. 72) COMENTARIO: Esta adicin no es competencia de la Comisin, sino del Congreso, mediante Ley reformatoria. Art. 14 (13 Cdigo).- Texto incomprensible cuando se refiere a la analoga Las dems materias jurdicas reservadas a la Ley. Art. 35 (34 Cdigo) No. 2 Cambia el concepto de Organismos y Empresas del Estado, por Instituciones del Estado COMENTARIO: El cambio, aparentemente conceptual, resulta ambiguo y se presta a generalizaciones peligrosas en la aplicacin de la Ley en materia econmica y a la discrecionalidad administrativa, que atenta contra la SEGURIDAD JURDICA. Art. 52 (51 Cdigo) Inc. 3 Agrega Empresas de las Instituciones del Estado. COMENTARIO: Igual que el comentario realizado sobre la competencia para alterar el sentido de la Ley, esta introduccin es igualmente peligrosa por lo dicho en la referencia del artculo anteriormente comentado. Art.98. En la prohibicin de requerir informacin se Introduce el concepto de conviviente con derecho, concepto que se repite en el Art. 206 y otros. COMENTARIO: a ms de la ilegal adicin al texto, el concepto de conviviente con derecho, no existe en el ordenamiento jurdico. Art. 104. (102 Cdigo) Cambia el principio de la denegacin tcita por el de la aceptacin tcita. COMENTARIO: en nuestro ordenamiento jurdico no se ha eliminado del todo la institucin del silencio negativo y, es slo en este caso en el que no se excluye el deber de la Administracin de dictar resolucin expresa. En tanto que, la figura de la aceptacin tcita por efecto del silencio administrativo, confiere el derecho al contribuyente sobre lo reclamado o solicitado, resultando absurdo que una vez que se ha configurado un derecho ipso iure, la Administracin deba pronunciarse sobre l. Este errado concepto se establece en el Art. 134 en el que adems, se seala la procedencia de una accin contenciosa por la aceptacin tcita, lo que es absurdo, porque el derecho ya se configur. Art. 122 y 123. Se incorporan en este captulo como parte de los reclamos las normas que contienen los conceptos de Pago Indebido y Pago en exceso, que correspondan al los Art. 323 y 327A de Cdigo Original. COMENTARIO: se rompe la unidad jurdica de esas instituciones, lo que es contrario a la obligacin de sistematizar, que tendran los codificadores, pues en los artculos 305 a 308 (324 a 327 Cdigo) se trata sobre la procedencia, prescripcin, y sobre las acciones administrativas y directas para la devolucin de lo indebidamente prestado.

Art. 132. (125 Cdigo) Los plazos para Resolver se seala en 120 das hbiles. Pero contrariando el fundamento del silencio administrativo, establece excepciones que corresponden a las determinadas en el Art. 125 del Cdigo Tributario. Art. 141 y 142. Se ubica con esta numeracin los Arts. 318 y 319 del texto original, que se refieren al Recurso de Queja ante el superior jerrquico. COMENTARIO: Al estar vigente la aceptacin tcita por silencio de la administracin, no cabe queja por no atencin dentro de los plazos legales. Diferente es el caso de la denegacin presunta. Contrariando la obligacin de sistematizar que tiene la Comisin, vuelve a tratar sobre el Recurso de Queja en los Arts. 302 a 304. Art. 156. (157 Cdigo) El Codificador pretende que la Corte Suprema de Justicia tenga competencia para resolver sobre las solicitudes de facilidades de pago. Art. 220 (234 Cdigo) No 4. Dentro de las acciones de impugnacin ante el Tribunal se mantiene la de silencio administrativo. COMENTARIO: Si por el silencio opera la presuncin de aceptacin, no cabe la accin impugnatoria. Art. 226.- (240 Cdigo) Se remite la enumeracin de las Causas de recusacin y excusa de los Ministros, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil que son supletorias. Art. 225, 226 (139 y 240 Cdigo) Se cambia la denominacin de Magistrados por Ministros de los Miembros de los Tribunales. COMENTARIO: No existe justificacin legal para ello. 230 (244 Cdigo) Sobre presentacin de la demanda en el consulado o agencia consular del respectivo pas, se remite a lo que dispone el inciso anterior. COMENTARIO: Curiosamente, el inciso anterior, el mismo codificador lo elimin. Art. 238 (253 Cdigo).- Seala que las citaciones las practicar El funcionario competente, y utiliza la expresin sendas boletas. COMENTARIO: la norma original dispona que las citaciones debe hacerlas el secretario del tribunal. La expresin sendas boletas, altera igualmente el texto, lo cual no poda hacer la Comisin. Art. 241.(256 Cdigo) Sobre las formas de citacin, remite al Cdigo de procedimiento Civil. COMENTARIO: El Cdigo tributario, es un cuerpo normativo especializado que no puede supeditarse a las normas de otros cuerpos legales que son supletorios. (art. 14 Cdigo) Art. 248.(263 Cdigo) Varia, sin ningn criterio lgico, la cuanta de las fianzas personales. ( de 100 mil sucres a 4.000 dlares). Art. 285. (301 Cdigo) En Reemplazo del Ministro de Sustanciacin establece la sala de sustanciacin. COMENTARIO: en nuestro sistema procesal no existen salas de sustanciacin Art. 310 (336 Cdigo).- Consagra la supremaca de las disposiciones del Cdigo cuyas normas se aplicarn a todas las infracciones tributarias. Pese a ello y sin que se existe reforma sobre el tema, la Comisin Codificadora, suprimi varios captulos del rgimen, adjetivo y sustantivo, penal tributario y lo remite al Cdigo de Procedimiento Penal. Art. 315 (341 Cdigo).- Limita los delitos tributarios nicamente a la Defraudacin Art. 330 (356 Cdigo) Limita la pena de prisin a lo establecido en el Art. 346 aplicable nicamente a funcionarios pblicos. COMENTARIO: Reforma sustancialmente el contenido del Art. 356 del Cdigo que sealaba que las penas de prisin se aplicaran exclusivamente a los delitos de contrabando.- Adems, bajo el ttulo del artculo, deberan constar las penas de prisin creadas por el Art. 14 de la Ley 99-24 publicada en el reg. Oficial 181S- del 30 de mayo de 1999 y constaban en el Cdigo original en el Art. 383.

Art. 356.(395 Cdigo)- El procedimiento para juzgar los delitos y las contravenciones se somete a Cdigo de procedimiento Penal y supletoriamente las normas procesales previstas en este Cdigo o de las leyes tributarias especiales, en su caso.

c): INTRODUCCIN DE NUEVAS NORMAS Art. 57(56 Cdigo) El numeral 2. introduce como privilegiados los crditos de la seguridad social, y pretende que las obligaciones del contribuyente sean pagadas en el orden sealado en el artculo 2374 del Cdigo Civil. COMENTARIO: El codificador ignora que la Obligacin tributaria es especial y no esta sometida a las disposiciones de una Ley ordinaria que establece privilegios para acreedores de obligaciones de naturaleza convencional.- A ms de lo indicado, la norma del Cdigo Civil que seala corresponde a la Codificacin del 2406-2005 que es posterior a la Codificacin del Cdigo Tributario. El Art. 2374 del Cdigo Civil que estuvo vigente a la fecha de publicacin de la Codificacin, deca: Todo mandatario necesita de poder especial para transigir....- Los codificadores se adelantaron en el tiempo. Consecuentemente, la norma es inaplicable. Art. 81. En relacin con la motivacin. COMENTARIO: El codificador introduce parcialmente la norma constitucional del Un. 13 del Art. 24. Art. 104.- Disposicin relativa a la Aceptacin tcita.COMENTARIO: La falta de resolucin por la autoridad tributaria, en el plazo fijado en el artculo 132, se considerar como aceptacin tcita de la peticin, reclamacin o recurso respectivo y facultar al interesado para el ejercicio de la accin que corresponda. Sin embargo en la fe de erratas que se publica el da 28 de julio del 2005, se elimina las palabras peticin y o recurso Art. 107.(105 Cdigo) dentro de las formas de notificacin se incluye el numeral 10 Por medio electrnico previsto en el Art. 56 de la Ley de Comercio Electrnico. Art. 234. (248 Cdigo) Entre los documentos que exige para la presentacin de la demanda incluye la constancia del pago de la tasa judicial. COMENTARIO: Es una adicin que reforma el artculo, dando categora de Ley a una norma que es reglamentaria Art. 278 (294 Cdigo) Incorpora indebidamente la norma constitucional que establece el derecho de repeticin (Art. 20 Cdigo) Art. 309.- Introduce una interesante noticia respecto al recurso de Casacin, al sealar que en materia tributaria se tramitar con sujecin a lo dispuesto en la Ley de Casacin. Art. 345, literal a) inciso 4. (383 Cdigo) Introduce la obligacin para la Administracin Tributaria, de deducir acusacin particular.Art. 345, literal b) inciso final: Limita la instruccin fiscal al antecedente de la denuncia presentada por la Administracin Tributaria o Aduanera. COMENTARIO: Esta disposicin impide la Fiscala pueda iniciar instrucciones penales por otros medios de conocimiento y no considera a las dems administraciones tributarias: seccionales y especiales.- Adems, este mismo inciso establece la indemnizacin de daos y perjuicios, para los casos en los que el Juez declare maliciosa y temeraria la denuncia, transfiriendo la norma del Art. 245 del Cdigo de Procedimiento Penal, a la Codificacin. Se refieren a los delitos aduaneros que fueron eliminados del Cdigo Tributario Art. 355 (394 Cdigo) Respecto a la competencia para juzgar los delitos tributarios, los codificadores elevan a categora de norma legal la Resolucin Obligatoria de la Corte Suprema de Justicia, No. 431 de 12 de Octubre de 2001, que desde su

emisin fue cuestionada, porque no responde ni trata adecuadamente la condicin especial de los delitos tributarios y la jurisdiccin para su juzgamiento y rompe el principio de unidad jurisdiccional de especializacin; adems de que, al contribuyente imputado, es sometido a una jurisdiccin extraa a la materia tributaria. Art. 357 (400 Cdigo) .-El Codificador mantiene esta disposicin inconstitucional, que asigna competencia a las autoridades Administrativas para iniciar procesos por delitos relativos a otros tributos. Solo la Funcin Judicial es competente para juzgar delitos. Art. 358, 359 (403,404 Cdigo).- Remite al Cdigo de Procedimiento Penal el ejercicio de la accin penal tributaria.