GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Ms all de la oposicin Constructivismo vs.

Ontologismo: Recensin a la monografa de Juan Ignacio Pia Rochefort, Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2005. 542 pgs.. Polit. crim., N 5, 2008, R2, pp. 1-7. [http://www.politicacriminal.cl/n_05/r_2_5.pdf] Ms all de la oposicin Constructivismo vs. Ontologismo: Recensin a la monografa de Juan Ignacio Pia Rochefort, Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2005. 542 pgs. Dr. Carlos Gmez-Jara Dez Profesor de Derecho penal (Universidad Autnoma de Madrid, Espaa) Abogado carlos.gomezjara@uam.es

Realizar la recensin de una monografa -sobre todo cuando constituye, como es el caso, la tesis doctoral que el autor perge en sus estancias investigadoras en Pamplona, Mnster y Bonn- puede no ser tarea fcil; sin embargo, cuando la obra en cuestin resulta simplemente extraordinaria, el camino se allana considerablemente. Y es que, con toda probabilidad, la mejor recensin que se puede hacer de este libro es invitar al lector a que lo devore y compruebe la certeza de la afirmacin efectuada. Seguro que no quedar decepcionado. Si, por un casual, al final no termina tan maravillado como result quien ahora escribe estas lneas cuando lo ley por vez primera, por lo menos habr aprendido enormemente con su lectura. Como dato formal relevante apuntar que ha sido publicada igualmente por la editorial peruana ARA EDITORES (Lima) en el ao 2008 (542 pgs.). En un momento histrico en el que en la dogmtica penal se han llevado a cabo importantes contribuciones respecto de una teora global de la imputacin bsicamente iniciadas a raz de la bsqueda del fundamento de la teora de la imputacin objetiva el libro de Juan Ignacio Pia Rochefort ofrece lo que, por lo que se alcanza a ver, nadie haba ofrecido hasta el momento: un basamento epistemolgico, sociolgico y analticolingstico a la teora de la imputacin. Cierto que destacados exponentes de la Ciencia penal contempornea de cuo germnico como Gnther Jakobs, Wolfgang Frisch o Urs Kindhuser -por citar algunos ejemplos conocidos- han construido, en mayor o menor medida, sus edificios de las respectivas tericas de la imputacin sobre pilares de estas caractersticas, pero -al menos a juzgar por quien realiza esta recensin- se echaba de

GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Ms all de la oposicin Constructivismo vs. Ontologismo: Recensin a la monografa de Juan Ignacio Pia Rochefort, Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2005. 542 pgs.. Polit. crim., N 5, 2008, R2, pp. 1-7. [http://www.politicacriminal.cl/n_05/r_2_5.pdf] menos una explicacin pormenorizada y, a la vez, original de los lineamientos de los mismos, desplegando las consecuencias bsicas que se derivan. O expresado de otra manera: cuntas veces se emplean en la discusin jurdico-penal trminos como rol, sistema, funcin o imputacin sin haber procedido previamente a una delimitacin conceptual de los mismos? El libro se divide, bsicamente, en tres grandes partes. Una primera dedicada a los fundamentos cientfico-sociales (pgs. 37 y ss.); una segunda vinculada al aterrizaje en el campo jurdico-penal de los conocimientos sociales (pgs. 201 y ss.); y una tercera centrada en ciertas aplicaciones dogmticas bsicas (pgs. 347 y ss.). Si bien las tres constituyen un todo - sc. forman parte del sistema terico creado por el autor pueden ser consultadas independientemente. Ello no slo constituye una caracterstica de la forma de escribir de algn autor terico-sistmico basta leer el prlogo de Luhmann a su verdadera opera prima Soziale Systeme (1984) sino que, adems, permite que esta obra sea de consulta obligada no slo para penalistas, sino para cualquier jurista, socilogo o filsofo. La solidez del autor en todos los campos que aborda resulta simple y llanamente excepcional. Comenzando por la primera parte del libro, debe considerarse una aportacin fundamental la combinacin de presupuestos epistemolgicos que logra la obra. En este sentido, el edificio erigido por Pia Rochefort se asienta sobre tres pilares fundamentales: el primero, la teora de los sistemas sociales autopoiticos de Niklas Luhmann; el segundo la teora de los juegos del lenguaje de Ludwig von Wittgestein; y el tercero, la teora de los actos del habla de John Searle (p.27). Cierto es que la obra parte en gran medida de determinados postulados terico-sistmicos, o por mejor decir: constructivistas. Sin embargo, dista mucho de poder incluirse dentro de la ortodoxia sistmica; ms bien debe ubicarse dentro de la heterodoxia de esta teora, lo cual, sin duda, es de agradecer. En efecto, el autor se distancia de la teora de sistemas desde su misma base: en el lugar privilegiado que la comunicacin ocupa en la teora de sistemas, Pia Rochefort sita el 2

GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Ms all de la oposicin Constructivismo vs. Ontologismo: Recensin a la monografa de Juan Ignacio Pia Rochefort, Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2005. 542 pgs.. Polit. crim., N 5, 2008, R2, pp. 1-7. [http://www.politicacriminal.cl/n_05/r_2_5.pdf] concepto de rol que funge como unidad mnima del sistema (p. 130). El principal motivo por el cual se produce este cambio radica en el intento de superacin de la premisa segn la cual los sistemas no pueden comunicarse entre s de manera similar a la propuesta del concepto de interferencia desarrollado por Gunther Teubner (vid. brevemente su recopilacin en lengua espaola El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Lima: ARA Editores, 2005) que tan duramente critic en su da Jrgen Habermas por su alejamiento de la ortodoxia sistmica (vid. Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998). En este sentido, los juegos del lenguaje de Wittgestein proporcionan a la obra una mayor facilidad para combinar la clausura y apertura que experimentan todos los sistemas. Y a rengln seguido el agudo anlisis de la mano de la distincin utilizada por Searle entre hechos brutos y hechos institucionales le permite situarse en una heterodoxa posicin sujeta al reproche, como el propio autor reconoce, de ontologismo insoportable por parte de los constructivistas y de normativismo contaminante por los ontologistas. Pero precisamente en esa bsqueda de la posicin propia radica su mayor logro. Por tanto, y quizs pecando de reiteracin, la obra que ahora se presenta se distancia del constructivismo operativo, cuando menos, en dos puntos fundamentales: primero, no considera que la unidad bsica del sistema es la comunicacin, sino el rol; segundo, entiende que los sistemas pueden comunicarse entre s, modificando de esta manera el propio concepto de autopoiesis que ahora viene definido como la asignacin de una funcin propia de un elemento dentro de un sistema (p. 134). Sobre la base de estos cimientos, Pia Rochefort recobra prcticamente del bal de los recuerdos tericosistmicos -el concepto de interpenetracin- como, en parte, hiciera Niklas Luhmann en su opera magna Die Gesellschaft der Gesellschaft (1997) , lo cual le permite destacar la nocin de estructura y, sobre todo, el concepto de rol, piedra angular, como ya se ha indicado, sobre la que descansa gran parte de la argumentacin. El rol consiste en el acoplamiento entre elemento y funcin de tal manera que constituye una realidad propia del sistema que lo ha formado. El sistema, bsicamente, se ve en la necesidad de diferenciar roles para poder hacer frente a la creciente complejidad interna que experimenta. 3

GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Ms all de la oposicin Constructivismo vs. Ontologismo: Recensin a la monografa de Juan Ignacio Pia Rochefort, Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2005. 542 pgs.. Polit. crim., N 5, 2008, R2, pp. 1-7. [http://www.politicacriminal.cl/n_05/r_2_5.pdf] Precisamente el concepto de rol le permite desembarcar, en la segunda parte de la obra, en el mbito del Derecho penal de una forma, cuando menos, elegante. De ah que distinga a grandes rasgos, y adhirindose en parte a la nomenclatura acuada por Gnther Jakobs, entre responsabilidad por organizacin y responsabilidad institucional: en la primera se defrauda el rol general de persona, mientras que en la segunda, algn rol especial (pgs. 290 y ss). Uno de los puntos clave de esta segunda parte radica en cmo aborda un tema especialmente delicado en el mbito del Derecho penal y que ha suscitado importantes crticas contra los autores sistmicos: la cuestin de la legitimacin del sistema (penal). El quid de la cuestin radica en sostener que el propio sistema jurdico-penal es destinatario de determinadas expectativas y que puede defraudarlas. Es decir, se espera que el sistema reaccione de una determinada manera en ciertos casos, y, si no lo hace, estar defraudando la confianza depositada en el mismo. Para ello, el propio sistema penal diferencia una serie de estructuras de legitimidad (pgs. 312 y ss.), tanto formales como materiales, cuyas denominaciones son harto conocidas para los penalistas: principio de legalidad y sus derivaciones, principio de proporcionalidad, principio de humanidad, principio de igualdad, hasta llegar a dos de singular importancia: el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (pgs. 322 y ss.) y el principio de culpabilidad (pgs. 328 y ss.). Respecto del primero resulta notable la forma en la cual el autor relaja la tensin que en los ltimos tiempos se ha venido acumulando entre dos teoras supuestamente contradictorias: la teora del bien jurdico y la teora de la prevencin general positiva. La solucin viene dada por distinguir los planos en los cuales se mueven ambas teoras: la ltima lo hace en el mbito funcional descriptivo, mientras que la primera lo hace en el plano funcional de la legitimidad. Asimismo, y con respecto al profuso estudio que Pia Rochefort efecta del principio de culpabilidad, resulta especialmente destacable que el autor argumente que dicho principio no slo cumple una funcin de fundamentacin de la pena -a modo de lo predicado por la prevencin general positivasino que, por otro lado, incluye igualmente el revs de la moneda: la satisfaccin de las expectativas dirigidas al propio sistema jurdico-penal de que no se castigue sin que exista un culpabilidad previa. 4

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Finalmente, en la tercera y ltima parte, se contienen unas finas reflexiones respecto de la importancia decisiva del concepto de rol en el mbito de la teora de la imputacin objetiva, fundamentalmente en el llamado primer nivel de la imputacin objetiva (imputacin de comportamiento). Se est aqu en presencia, por lo que se alcanza a ver, de la primera sistematizacin de los efectos que el concepto de rol despliega en las instituciones de prohibicin de regreso, principio de confianza, riesgo permitido o mbito de responsabilidad de la vctima. En cuanto al primero (pgs. 355 y ss.), indica el autor que lo importante no es excluir la responsabilidad porque la conducta no pueda entenderse objetivamente como favorecimiento de una tendencia ajena a cometer un hecho, o de si es posible distanciarse de las consecuencias del hecho de haber prestado la colaboracin, sino de si compete o no preocuparse de ello. Por ello se afirma el principio de que si se reconoce libertad para realizar determinadas prestaciones que comportan un riesgo, no se puede exigir que cada vez que se materialice la prestacin se deba indagar sobre los usos que pretenden realizarse con dicha prestacin. Lo fundamental aqu es que si se instrumentaliza un rol para irrogarse mbito de organizacin ajenos, se est adoptando el sentido delictivo de la accin subyacente. Y ello resulta especialmente vlido en el problemtico caso de los conocimientos especiales que, si no forman parte del rol, no pueden fundamentar responsabilidad; pero que si se adquieren, no deben ser instrumentalizados. En el clsico ejemplo del camarero: si bien no le exigimos (penalmente! (..)) al camarero que se abstenga de servir la ensalada en la que ha descubierto, por sus conocimientos especiales (..) un extico vegetal venenoso, s podemos exigirle que no se sirva de ese conocimiento para retener el plato y esperar a su enemigo (pgs. 373 y s.). En cuanto al principio de confianza (pgs. 376 y ss.), despus de considerar que el mismo es absolutamente social y guarda relacin con la orientacin de los comportamientos sobre la base de expectativas y conforme a la doble contingencia punto cero de la autopoiesis social distingue agudamente entre confianza dirigida a un 5

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GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Ms all de la oposicin Constructivismo vs. Ontologismo: Recensin a la monografa de Juan Ignacio Pia Rochefort, Rol social y sistema de imputacin. Una aproximacin sociolgica a la funcin del Derecho penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2005. 542 pgs.. Polit. crim., N 5, 2008, R2, pp. 1-7. [http://www.politicacriminal.cl/n_05/r_2_5.pdf]

En fin, por concluir, pues podran seguir deducindose innumerables aportaciones de esta magnfica obra, debe indicarse que una de las mayores virtudes del libro es que hace frente, ab initio, a cualquier crtica de oscurantismo tpica respecto del complejo lenguaje de la teora de sistemas y otras teoras cientficas contemporneas. La claridad expositiva marcada, entre otras cuestiones, por el sumario y orientacin al final de cada captulo y la claridad del lenguaje y de la argumentacin conceptual empleada, constituyen una caracterstica continua de la obra y, como podr adverar quien lo conozca, de su autor.