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Assinado por GEORGHIO ALESSANDRO TOMELIN:69427372915 em 11/11/2010 11:22:20.299 GMT-02:00

EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ADO n ____ (distribuio por dependncia ADO n 9)

O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), inscrito no CNPJ sob n 06954942/0001-95, com representao no Congresso Nacional, com sede no Distrito Federal - Braslia na SCS Quadra 01 Bloco E Edifcio Cear, Salas 1203/1204 CEP 70.303900, vem, por intermdio de seus advogados (procurao de 27 de outubro de 2010), propor, com fundamento no art. 103, inc. VIII, 2, da Constituio Federal e na Lei n 12.063, de 27 de outubro de 2009,

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO,

diante da flagrante omisso do Congresso Nacional na regulamentao das matrias que imediatamente passa a expor.
1

I - LEGITIMIDADE AD CAUSAM
1.

Incumbe, preliminarmente, assinalar que o PSOL possui

plena legitimidade para promover a presente ao constitucional, uma vez que elegeu, nas ltimas eleies federais, 3 deputados federais (Chico Alencar e Jean Wyllys, no Rio de Janeiro, e Ivan Valente em So Paulo) e 2 senadores (Randolfe, no Amap, e Marinor Brito, no Par).

2.

Assim sendo, uma vez que junta a esta ADO toda a docu-

mentao pertinente a comprovar sua legitimidade, espera que mesma seja dado seguimento.

II - A COMPETNCIA DOS RGOS ESTATAIS UM PODER-DEVER

3.

De acordo com o princpio fundamental do Estado de Direi-

to Republicano, o poder poltico deve ser exercido para a realizao, no de interesses particulares, mas do bem comum do povo (res publica). Segue-se da que toda competncia dos rgos pblicos, em lugar de simples faculdade ou direito subjetivo, representa incontestavelmente um poder-dever.

4.

Ao dispor a Constituio da Repblica que o Legislativo, o

Executivo e o Judicirio so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si (art. 2), ela refora o princpio que se acaba de lembrar, pois quando os rgos estatais constitucionalmente

dotados de competncia exclusiva deixam de exercer seus poderes-deveres, o Estado de Direito desaparece.

5.

A garantia judicial especfica contra essa grave disfuno

estatal foi criada, entre ns, com a Constituio Federal de 1988 (art. 103, 2), sendo o seu exerccio regulado pela Lei n 12.063, de 27 de outubro de 2009.

III - CABIMENTO DA AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

6.

O primeiro pas a criar esse novo tipo de remdio judicial

foi a Repblica Federal Alem, com a reconstitucionalizao do Estado, efetuada aps a Segunda Guerra Mundial.

7.

A Corte Constitucional Federal alem fixou jurisprudncia,

no sentido de que so pressupostos para o ajuizamento da ao de inconstitucionalidade (Verfassungsbeschwerde por gegen omisso ein do legislador des

Unterlassen

Gesetzgebers): 1) a completa omisso do legislador, quando uma disposio constitucional s se aplica mediante lei; 2) a edio de normas legais imprprias ou deficientes, na mesma hiptese; 3) toda vez que a omisso do legislador torna inefetiva uma norma declaratria de direito fundamental1.

Cf. Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 3 ed., Munique (Verlag C. H. Beck), n 221, 373 a 375.

8.

Essa jurisprudncia da Corte Constitucional alem de a-

plicar-se na interpretao do disposto no art. 103, 2 da Constituio Federal brasileira, a qual admite o cabimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional. A diferena, em relao Alemanha, reside no fato de que no Brasil constitui fundamento da ao, no apenas a omisso inconstitucional do legislador, mas tambm a do Poder Executivo, no exerccio do seu poder-dever de regulao administrativa.

9.

De qualquer modo, os pressupostos acima indicados de ca-

bimento da ao de inconstitucionalidade por omisso, tais como fixados pela jurisprudncia constitucional germnica, esto presentes nas matrias objeto desta demanda, como se passa a demonstrar.

IV - O OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

IV.a) Omisso legislativa inconstitucional quanto ao direito de resposta

10.

Dispe a Constituio Federal em seu art. 5, inciso V,

constante do Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), que assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.

11.

Tradicionalmente, em nosso Pas, o exerccio desse direito

fundamental era regulado pela Lei de Imprensa. Sucede que a ltima lei dessa natureza, entre ns vigente (Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967), foi revogada com a promulgao da Constituio Federal de 1988, como decidiu esse Supremo Tribunal Federal, ao julgar a arguio de descumprimento de preceito fundamental n 130, em 19 de abril de 2009.

12.

Sucede que, falta de regulao legal, o direito fundamen-

tal de resposta no campo da comunicao de massa acha-se, desde ento, gravemente prejudicado.

13.

Como cabal demonstrao do que se acaba de afirmar, bas-

ta transcrever o disposto no art. 30 da revogada Lei n 5.250, de 1967:

Art. 30. O direito de resposta consiste: I na publicao da resposta ou retificao do ofendido, no mesmo jornal ou peridico, no mesmo lugar, em caracteres tipogrficos idnticos ao escrito que lhe deu causa, e em edio e dia normais; II na transmisso da resposta ou retificao escrita do ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horrio em que foi divulgada a transmisso que lhe deu causa; ou III a transmisso da resposta ou da retificao do ofendido, pela agncia de notcias, a todos os meios de informao e divulgao a que foi transmitida a notcia que lhe deu causa.
14.

De nada vale arguir que, nessa matria, as normas defini-

doras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (Constituio Federal, art. 5, 1). Ningum contesta que o direito fundamental de resposta continua a ser reconhecido em
5

nosso ordenamento jurdico. O que se assinala que, na prtica, deixou de existir um parmetro legal para que os tribunais possam decidir se, quando e como tal direito fundamental efetivamente aplicado.

15.

Se, por exemplo, o jornal ou peridico publica a resposta do

ofendido em caracteres bem menores que os da matria considerada ofensiva, ou em seo diversa daquela em que apareceu a notcia a ser retificada, ter sido dado cumprimento ao preceito constitucional? Analogamente, quando a ofensa honra individual, ou a notcia errnea, so divulgadas por emissora de rdio ou televiso, caso a transmisso da resposta ou da retificao do ofendido for feita em outra emissora da mesma cadeia de rdio ou televiso, ou em programa e horrio diversos da transmisso ofensiva ou errnea, ter sido cumprido o dever fundamental de resposta?

16.

H mais, porm. Em quanto tempo est o veculo de comu-

nicao social obrigado a divulgar a resposta do ofendido? Dez dias, um ms, trs meses, um ano? razovel que a determinao dessa circunstncia seja deixada ao arbtrio do suposto ofensor?

17.

Nem se argumente, tampouco, com o fato de a ausncia de

norma legal regulamentadora do direito de resposta no impedir o seu exerccio por via de mandado de injuno (Constituio Federal, art. 5, LXXI).

18.

Quem no percebe que esse remedium iuris excepcional

no substitui nem dispensa o normal exerccio do poder-dever legislativo? Como ignorar que a eventual multiplicao de decises judiciais de diverso teor, quando no contraditrias, nessa matria, enfraquece sobremaneira um direito que a Constituio da Repblica declara fundamental; vale dizer, no submetido ao poder discricionrio dos rgos do Estado?

19.

At aqui, no tocante revogao da lei de imprensa de

1967.

20.

Acontece, porm, que nas dcadas seguintes promulgao

daquele diploma legal, passou a ser mundialmente utilizado outro poderosssimo meio de comunicao de massa por via eletrnica: a internet. Ora, at hoje o legislador nacional no se disps a regular o exerccio do direito constitucional de resposta, quando a ofensa ou a errnea informao so divulgadas por esse meio. Quando muito, a Justia Eleitoral procura, bem ou mal, remediar essa tremenda lacuna com a utilizao dos parcos meios legais de bordo, sua disposio.

21.

Em concluso quanto a este tpico, Egrgio Tribunal, fla-

grante e injustificvel a omisso do legislador em regulamentar o direito constitucional de resposta.

IV.b) Omisso legislativa inconstitucional em regular os princpios declarados no art. 221 da Constituio Federal, no tocante produo e programao das emissoras de rdio e televiso
22.

Nunca demais relembrar que as emissoras de rdio e tele-

viso servem-se, para as suas transmisses, de um espao pblico, vale dizer, de um espao pertencente ao povo. Com a tradicional conciso latina, Ccero definiu: res publica, res populi.2

23.

Eis por que, no concernente aos bens pblicos, o Estado

no exerce as funes de proprietrio, mas sim de administrador, em nome do povo. Da mesma forma, nenhum particular, pessoa fsica ou jurdica, tem o direito de apropriar-se de bens pblicos.

24.

Em aplicao do princpio de que o Estado tem o dever de

administrar os bens pblicos, em nome e benefcio do povo, dispe a Constituio Federal que da competncia da Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens
(art. 21, XII, a); competindo ao Poder Executivo outorgar e reno-

var concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal (art. 223).

25.

Fica evidente, portanto, que os servios de rdio e televiso

no existem para a satisfao dos interesses prprios daqueles

2

De re publica, livro primeiro, XXV-39.

que os desempenham, governantes ou particulares, mas exclusivamente no interesse pblico; vale dizer, para a realizao do bem comum do povo. E assim sucede porque repita-se todo aquele que se utiliza de bens pblicos serve-se de algo que pertence ao povo.

26.

Nada mais natural, por conseguinte, que na produo e pro-

gramao das emissoras de rdio e televiso sejam observados os princpios enunciados no art. 221 da Constituio, a saber:
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
27.

Reforando esse sistema de princpios, a Constituio Fede-

ral determina, em seu art. 220, 3, inciso II, competir lei federal estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.

28.

Sucede, porm, que, passadas mais de duas dcadas da en-

trada em vigor da Constituio Federal, nenhuma lei foi editada especificamente para regulamentar o disposto em seu art. 221.
9

29.

Nem se argumente, para contestar a ocorrncia dessa omis-

so legislativa inconstitucional, com a permanncia em vigor do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962), promulgado antes do advento do regime militar de ex-

ceo. A rigor, a nica disposio desse Cdigo, pertinente aos princpios enunciados no art. 221 da Constituio Federal, a do seu art. 38, alinea h, a qual determina deverem as emissoras de rdio e televiso destinar um mnimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmisso de servio noticioso; sem qualquer referncia s transmisses com finalidades educativas, culturais ou artsticas.

30.

Ora, altamente duvidoso que a referida norma do Cdigo

Brasileiro de Telecomunicaes de 1962 esteja em vigor. Com efeito, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu uma ntida distino entre o servio de telecomunicaes e o sistema de comunicao social, como se depreende da leitura dos incisos XI e XII, alnea a, do art. 21, bem como do disposto no art. 22, IV. Demais disso, as atribuies anteriormente conferidas ao Conselho Nacional de Telecomunicaes (art. 29 da Lei n 4.117, de 1962) no mais abrangem o setor de comunicao social, em relao ao qual determinou a Constituio fosse institudo, como rgo auxiliar do Congresso Nacional, o Conselho de Comunicao Social (art. 224).

10

31.

Tampouco vale argumentar, como prova da inexistncia de

omisso legislativa na regulao do disposto no art. 221 da Constituio Federal, com a Lei n 9.294, de 15 de julho de 1996, que disps sobre restries ao uso e propaganda de produtos fumgenos, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas. Esse diploma legal no se refere ao art. 221, mas sim ao art. 220, 4 da Constituio Federal.

32.

Alis, para reconhecer a ausncia de lei regulamentadora do

art. 221, basta atentar para um litgio judicial recente, suscitado a propsito da Resoluo-RDC n 24, de 15 de junho de 2010, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA. Tal Resoluo disps sobre a oferta, propaganda, publicidade, informao e outras prticas correlatas, cujo objetivo seja a divulgao e a promoo comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de acar, de gordura saturada, de gordura trans, de sdio e de bebidas com baixo teor nutricional (doc. anexo).

33.

Como sabido, desde 2005 a Organizao Mundial da Sade

tem lanado advertncias sobre os efeitos nocivos sade, provocados pela obesidade, sobretudo entre crianas e adolescentes. A Associao Brasileira das Indstrias da Alimentao

34.

ABIA ingressou com ao ordinria na Justia Federal de Braslia contra a ANVISA, pedindo que esta se abstivesse de aplicar aos associados da autora os dispositivos de dita Resoluo, em razo de sua invalidade. A MM. Juza da 16 Vara Federal do Distrito
11

Federal, em antecipao de tutela, decidiu suspender os efeitos da Resoluo perante os associados da autora, com fundamento na ausncia de lei especfica que autorize a ANVISA a proceder como procedeu (doc. anexo).

35.

Em concluso, passadas mais de duas dcadas da entrada

em vigor da Constituio Federal, o Congresso Nacional, presumivelmente sob presso de grupos empresariais privados, permanece inteiramente omisso no cumprimento de seu dever de regulamentar os princpios que regem a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso (art. 221); bem como igualmente omisso no estabelecer os meios legais de defesa da pessoa e da famlia, quando tais princpios no so obedecidos (art. 220, 3, inciso II).

36.

Como se isso no bastasse, em 28 de maio de 2002 foi

promulgada a Emenda Constitucional n 36, que acrescentou ao art. 222 o atual pargrafo 3, com a seguinte redao:

3 Os meios de comunicao social eletrnica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios enunciados no art. 221, na forma de lei especfica, que tambm garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execuo de produes nacionais.

37.

A lei especfica, referida nessa disposio constitucional,

tampouco foi promulgada aps mais de 8 anos da promulgao da referida emenda.

12

IV.c) Omisso legislativa inconstitucional em regular a proibio de monoplio ou oligoplio dos meios de comunicao social
38.

Dispe o art. 220, 5 da Constituio Federal que os

meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio.

39.

Se o combate ao abuso de poder representa entre ns um

preceito fundamental da ordem econmica (Constituio Federal, art.

173, 4), o abuso de poder na comunicao social constitui um

perigo manifesto para a preservao da ordem republicana e democrtica. Na sociedade de massas contempornea, a opinio pblica no se forma, como no passado, sob o manto da tradio e pelo crculo fechado de inter-relaes pessoais de indivduos ou grupos. Ela plasmada, em sua maior parte, sob a influncia, preponderantemente sentimental e emotiva, das transmisses efetuadas, de modo coletivo e unilateral, pelos meios de comunicao de massa.

40.

Da a razo bvia pela qual a publicidade ou propaganda

por via desses canais de transmisso de massa constitui, hoje, o nervo central da atividade econmica (publicidade comercial) e da ao poltica (publicidade institucional dos rgos pblicos, propaganda eleitoral).

41.

O Poder Judicirio est aqui, uma vez mais, diante da im13

periosa necessidade de proteger o povo contra os abusos dos de-

tentores do poder, pblico ou privado. Ora, essa proteo, num Estado de Direito, deve fazer-se primacialmente por meio da legislao, acima da fora privada e do abuso dos governantes.

42.

Diante dessa evidncia, estarrecedor verificar que a norma

de princpio, constante do art. 220, 5 da Constituio Federal, permanece at hoje no regulamentada por lei.

43.

No preciso grande esforo de anlise para perceber, ictu

oculi, que tal norma no auto-aplicvel. E a razo bvia: monoplio e oligoplio no so conceitos tcnicos do Direito; so noes, mais ou menos imprecisas, da cincia econmica.

44.

Com efeito, para ficarmos apenas no terreno abstrato das

noes gerais, pode haver um monoplio da produo, da distribuio, do fornecimento, ou da aquisio (monopsnio). Em matria de oligoplio, ento, a variedade das espcies enorme, distribuindo-se entre os gneros do controle e do conglomerado, e subdividindo-se em controle direto e indireto, controle de direito e controle de fato, conglomerado contratual (dito consrcio) e participao societria cruzada. E assim por diante.

45.

Quem no percebe que, na ausncia de lei definidora de ca-

da uma dessas espcies, no apenas os direitos fundamentais dos cidados e do povo soberano em seu conjunto, mas tambm a segurana das prprias empresas de comunicao social, deixam completamente de existir? Em relao a estas, alis, de que serve
14

dispor a Constituio que a ordem econmica fundada na livre iniciativa e na garantia da livre concorrncia (art. 170), se as empresas privadas de comunicao social no dispem de parmetros legais para agir, na esfera administrativa e judicial, contra o monoplio e o oligoplio, eventualmente existentes no setor?

46.

Para ilustrao do que acaba de ser dito, importante con-

siderar a experincia norte-americana em matria de regulao dos meios de comunicao de massa.

47.

Em 1934, na esteira dos diplomas legais editados para

combater o abuso de poder econmico (Sherman Act e Clayton Act), foi promulgado o Communications Act, que estabeleceu restries formao de conglomerados de veculos de comunicao de massa (jornais e peridicos, estaes de rdio, empresas cinematogrficas), da mesma espcie ou no, em mais de um Estado. Como rgo fiscalizador, foi instituda a Federal Communications Commission FCC.

48.

Em 1996, no auge da presso desregulamentadora do mo-

vimento neoliberal, o Congresso dos Estados Unidos votou o Telecommunications Act, que eliminou a maior parte das restries formao de grupos de controle no setor de comunicaes de massa, estabelecidas pela lei de 1934.

49.

O resultado no se fez esperar: enquanto em 1983 existiam

nos Estados Unidos 50 grupos de comunicao social, menos de

15

dez anos aps a edio do Telecommunications Act de 1996 o mercado norte-americano do setor passou a ser dominado por 5 macroconglomerados de comunicao de massa; os quais diferem entre si unicamente pelo estilo das publicaes e transmisses, pois o contedo das mensagens divulgadas exatamente o mesmo.3

50.

Ora, o que est em causa na presente demanda no saber

se, no Brasil, j atingimos um grau semelhante de concentrao empresarial no campo das comunicaes de massa. O que importa, e deve ser reconhecido por essa Suprema Corte, que o povo brasileiro, a quem pertence o espao de transmisso das mensagens de rdio e televiso, j no dispe, por efeito da escandalosa omisso do Poder Legislativo, do menor instrumento de defesa contra o eventual abuso de poder nesse setor; instrumento de defesa esse que vital repita-se para o regular funcionamento das instituies republicanas e democrticas.

V - O PEDIDO

51.

Por todo o exposto, os Autores pedem a esse Egrgio Tri-

bunal, com fundamento no art. 103, 2 da Constituio Federal, e na forma do disposto na Lei n 12.063, de 27 de outubro de 2009, que declare a omisso inconstitucional do Congresso Nacional em legislar sobre as matrias constantes dos artigos
3

Cf. Ben H. Bagdikian, The New Media Monopoly, Boston (Beacon Press), 2004; Robert W. McChesney, Rich Media, Poor Democracy Communication Politics in Dubious Times, Nova York (The New Press), 1999.

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5, inciso V; 220, 3, II; 220, 5; 222, 3, todos da Constituio Federal, dando cincia dessa deciso quele rgo do Poder Legislativo, a fim de que seja providenciada, em regime de urgncia, na forma do disposto nos arts. 152 e seguintes da Cmara dos Deputados e nos arts. 336 e seguintes do Senado Federal, a devida legislao sobre o assunto.

52.

Requer-se, por fim, que a presente Ao seja distribuda por

dependncia ADO n 9, cuja Relatoria da Exma. Sra. Ministra Ellen Gracie, e que todas as publicaes sejam efetuadas em nome de Fabio Konder Comparato e Georghio Alessandro Tomelin. De So Paulo para Braslia, 11 de novembro de 2010.

_______________________ Fbio Konder Comparato OAB-SP n 11.118

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