Sebastiao Geraldo de Oliveira

ATUALIDADES SOBRE A INDENIZAO POR DANO MORAL DECORRENTE DO ACIDENTE DO TRABALHO
Sebastio Geraldo de Oliveira*
1 INTRODUO
os ltimos anos cresceu de forma significativa o nmero de aes ajuizadas na Justia do Trabalho com pedido de indenizao por danos morais. O impulso maior ocorreu aps a vigncia da Emenda Constitucional n 45/2004, que atribuiu competncia Justia do Trabalho para o julgamento das causas envolvendo pedidos de indenizaes decorrentes dos acidentes do trabalho e situaes equiparveis, porquanto em tais demandas, quase sempre, h pedido de indenizao por danos morais, cumulado com o pleito de reparao por danos patrimoniais e/ou danos estticos. O dano moral assume papel de maior relevo quando decorrente do infortnio laboral, porquanto o trabalhador atingido na sua integridade psicobiofsica, o que muitas vezes significa o desmonte traumtico de um projeto de vida, o encarceramento compulsrio numa cadeira de rodas e o sepultamento precoce dos sonhos acalentados quanto possibilidade de um futuro melhor. Basta dizer que no Brasil, a cada dia, somando-se as estatsticas das mortes com os afastamentos por invalidez total permanente, por volta de 50 trabalhadores deixam definitivamente o mundo do trabalho. A indenizao pelos danos materiais pode at alcanar a recomposio do prejuzo e a equivalncia matemtica norteia os critrios de clculo. No entanto, a dor da excluso, a tristeza da inatividade precoce, a solido do abandono na intimidade do lar, o vexame da mutilao exposta, a dificuldade
Desembargador do TRT da 3 Regio. Mestre e Professor.
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para os cuidados pessoais bsicos, o constrangimento da dependncia permanente de outra pessoa, a sensao de inutilidade, o conflito permanente de um crebro que ordena a um corpo que no consegue responder, a orfandade ou a viuvez inesperada, o vazio da inrcia imposta, tudo isso e muito mais no tem reparao ou recomposio. A dor moral deixa na alma feridas abertas e latentes que s o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim, sem apagar o registro. No desenvolvimento deste artigo, vamos tratar das singularidades e controvrsias atuais a respeito da indenizao por dano moral decorrente do acidente do trabalho ou doena ocupacional. 2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DANO MORAL O reconhecimento do direito indenizao pelo dano moral passou por longo perodo de maturao no Brasil. Contudo, as resistncias que existiam contra o seu cabimento restaram superadas com o advento da Constituio da Repblica de 1988. Pelo art. 5, V, foi assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. Tambm prev o inciso X do referido artigo: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. O suporte principal desses dois dispositivos da Lei Maior encontra-se na dignidade da pessoa humana, que constitui um dos fundamentos da Repblica, conforme indicado expressamente no art. 1, III, da Constituio de 1988. O destaque da dignidade como valor supremo do constitucionalismo contemporneo ampliou o conceito do direito vida; ou seja, a Constituio no s protege o direito vida, mas o direito de viver com dignidade. Enfatiza Arion Romita que a dignidade da pessoa humana atua como fundamento do princpio estruturante do Estado Democrtico de Direito e, em conseqncia, impregna a totalidade da ordem jurdica, espraia-se por todos os ramos do direito positivo e inspira no s a atividade legislativa como tambm a atuao do Poder Judicirio1. Nessa mesma direo, vale citar tambm a lio da constitucionalista Crmen Lcia Antunes Rocha, atual Ministra do STF:
ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho, 2007, p. 267.
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A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana modifica, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele impregna toda a elaborao do Direito, porque ele o elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio.2 Como se v, no estudo do dano moral acidentrio no se pode perder de vista que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Alm disso, a ordem econmica deve estar apoiada na valorizao do trabalho (art. 170), a ordem social ter como base o primado do trabalho (art. 193) e constitui objetivo fundamental da Repblica construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I). O princpio constitucional de que a sade direito de todos e dever do Estado (art. 196), adaptado para o campo do Direito do Trabalho, indica que a sade direito do trabalhador e dever do empregador. Para isso, a Constituio garantiu no art. 7, XXII, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Esses princpios fundamentais entalhados no alto da hierarquia constitucional devem estar no ponto de partida de qualquer anlise a respeito das normas de proteo vida e sade dos trabalhadores e, conseqentemente, da indenizao por danos morais decorrentes dos acidentes do trabalho. A funo ordenadora e estruturante dos princpios permite compreender a evoluo e a crescente importncia doutrinria atribuda ao estudo dos direitos da personalidade, valendo citar o conceito jurdico de princpio, adotado por Celso Antnio Bandeira de Mello: Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico3. Com efeito, aquele que no considerar os princpios constitucionais positivos estar lidando apenas na periferia do Direito, ignorando as ntimas
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ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O direito vida digna, 2004, p. 38. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo, 1990, p. 299.
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conexes do ramo especfico com o seu tronco de sustentao, sua causa primeira. Avistando o continente mas sem captar o contedo, atento ao detalhe mas distrado do conjunto, no perceber a irradiao da seiva tonificante, que parte do ncleo constitucional para abastecer e vitalizar toda a extenso abrangida pela cincia jurdica, influenciando com certeza todo o regramento da proteo sade do trabalhador. O professor Gustavo Tepedino, discorrendo a respeito do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, registra com lucidez o propsito da Constituio da Repblica de 1988: O legislador constituinte, de maneira categrica, pretende evitar que a iniciativa econmica privada possa ser desenvolvida de maneira prejudicial promoo da dignidade da pessoa humana e justia social. Rejeita, igualmente, que os espaos privados, como a famlia, a empresa e a propriedade, possam representar uma espcie de zona franca para violao do projeto constitucional. Da ter regulamentado, sem cerimnia, e malgrado as violentas e to mal-humoradas crticas que sofreu, todas as relaes jurdicas de direito privado.4 Alis, o Supremo Tribunal Federal, em sua composio plenria, ao julgar a ADI-MC n 1.347-5, colocou nos fundamentos do acrdo a importncia de considerar os princpios constitucionais na anlise das questes relacionadas sade dos trabalhadores: No se pode perder de perspectiva, neste ponto, que tambm os valores sociais do trabalho constituem um dos fundamentos sobre os quais se edifica, de modo permanente, a construo do Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, IV, primeira parte), pois preciso reconhecer que o sentido tutelar que emana desse postulado axiolgico abrange, dentre outras providncias, a adoo, tanto pelos organismos pblicos quanto pela prpria comunidade empresarial, de medidas destinadas a proteger a integridade da sade daqueles que so responsveis pela fora de trabalho. A preservao da sade de classe trabalhadora constitui um dos graves encargos de que as empresas privadas so depositrias.
TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizao do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo Cdigo. In: NAVES, Bruno Torquato; FIZA, Csar; FREIRE DE S, Maria de Ftima. Direito Civil: atualidades, 2003, p. 118.
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Para arrematar essas consideraes, imperioso citar a doutrina valiosa do Ministro do STJ Carlos Alberto Menezes Direito e do Desembargador Srgio Cavalieri, em obra conjunta, quando asseveram que a Constituio de 1988 deu uma nova feio e maior dimenso ao dano moral: Entendemos que todos os conceitos tradicionais de dano moral tiveram que ser revistos pela tica da Constituio de 1988. Assim , porque a atual Carta, na trilha das demais Constituies elaboradas aps a ecloso da chamada questo social, colocou o Homem no vrtice do ordenamento jurdico da Nao, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurdicos. E, ao inserir em seu texto normas que tutelam os valores humanos, a Constituio fez tambm estrutural transformao no conceito e valores dos direitos individuais e sociais, o suficiente para permitir que a tutela desses direitos seja agora feita por aplicao direta de suas normas. Ningum desconhece que as normas constitucionais, por serem de hierarquia superior, balizam a interpretao e aplicao de toda a legislao infraconstitucional, de sorte a no ser possvel aplicar esta em desarmonia com aquelas. A Constituio Federal, logo no seu primeiro artigo, inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional dignidade. Ao assim fazer, a Constituio deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso, porque a dignidade humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos personalssimos. O direito imagem, honra, ao nome, intimidade, privacidade, liberdade est englobado no direito dignidade, verdadeiro fundamento e essncia de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana. Essa, sem dvida, a matriz constitucional para o conceito de dano moral. Dano moral, luz da Constituio vigente, nada mais do que violao do direito dignidade.5 Complementando a previso constitucional, o Cdigo Civil de 2002 contempla expressamente o dano moral quando dispe, no art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Esse dispositivo genrico completa o ciclo de positivao do dano moral no
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XIII, 2007, pp. 102-103.
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nosso ordenamento jurdico, suplantando definitivamente os argumentos daqueles que ainda resistiam ao seu reconhecimento6. 3 CABIMENTO DA INDENIZAO POR DANO MORAL NO ACIDENTE DO TRABALHO A indenizao por acidente do trabalho, independentemente dos benefcios acidentrios, est prevista expressamente na Constituio da Repblica de 1988. Com efeito, estabelece o art. 7: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXVIII seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Alis, convm mencionar que, a rigor, no se trata de indenizao do direito comum, como ainda a denominam muitos autores e acrdos, mas indenizao fundada na prpria Constituio da Repblica. Nesse sentido a advertncia oportuna do civilista Srgio Cavalieri: Ainda que com matriz constitucional, advogados e juzes, curiosamente, continuam falando em indenizao acidentria fundada no direito comum, para diferenci-la daquela outra que decorre diretamente da legislao acidentria. No nos parece adequada a expresso porque essa indenizao fundada na prpria Constituio (norma expressa) e no no direito comum.7 O cabimento da indenizao por danos morais decorrentes do acidente do trabalho , atualmente, questo pacificada na doutrina e jurisprudncia. Em primeiro lugar porque o dispositivo constitucional acima transcrito no restringiu a indenizao apenas aos aspectos patrimoniais, no podendo o intrprete impor limitaes onde a norma no restringiu. Em segundo, porque o Cdigo Civil consagra a clusula genrica da indenizao decorrente do ato ilcito no art. 186, onde est indicado expressamente o dano moral. Em terceiro, porque o mesmo Cdigo Civil, quando trata da indenizao por danos pessoais, indica as parcelas da reparao material, mas deixa a ressalva sem excluir outras reparaes (art. 948) ou alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949). Nessas ressalvas, no h dvidas, deve ser
Enfatiza Yussef Cahali a respeito do dano moral que o instituto atinge agora a sua maturidade e afirma a sua relevncia, esmaecida de vez a relutncia daqueles juzes e doutrinadores ento vinculados ao equivocado preconceito de no ser possvel compensar a dor moral com dinheiro. (In: Dano moral, 2005, p. 19). CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 2007, p. 134.
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includa a indenizao pelos danos morais do acidentado ou de seus dependentes. O certo que o ato ilcito como o caso do acidente do trabalho por culpa ou dolo do empregador pode provocar danos materiais e danos morais, ou seja, danos patrimoniais e extrapatrimoniais. E ningum nega que os acidentes do trabalho e as doenas ocupacionais que geram morte ou invalidez repercutem inevitavelmente no equilbrio psicolgico, no bem-estar ou na qualidade de vida da vtima e/ou de sua famlia. Em sntese, se estiverem presentes os pressupostos para o deferimento da indenizao pelos danos materiais, cabvel tambm o deferimento da compensao pelos danos morais. 4 FINALIDADE DA INDENIZAO POR DANO MORAL O dano moral propriamente dito sempre existiu, mas a possibilidade de sua indenizao foi conquista do progresso da civilizao, aps longo perodo de maturao. Havia um certo embarao ou constrangimento em aceitar a compensao de sofrimentos, dores ou angstias por valores monetrios, chegando-se at a dizer que era imoral a indenizao por dano moral. No entanto, as reflexes dos juristas e a crescente valorizao da dignidade da pessoa humana facilitaram a percepo de dois fundamentos essenciais para justificar a indenizao por danos morais: a vtima no pode ser deixada ao desamparo, nem os lesantes impunes. Esses dois fundamentos repercutem seriamente na harmonia da convivncia social, porque a vtima desamparada tomada de revolta e pode alimentar o desejo de vindita; por outro lado, a impunidade dos causadores do dano acaba estimulando a ocorrncia de novas leses. Se a reparao no seu real sentido no possvel, cabe pelo menos uma compensao monetria, um lenitivo, oferecendo ao lesado um outro bem da vida para acalmar sua revolta e facilitar sua resignao diante do fato consumado. No se trata, porm, de estabelecer um preo para a dor sofrida, mas de criar possibilidades para que o acidentado desenvolva novas atividades ou entretenimentos, para vencer as recordaes dolorosas e superar a dor8. Na
8 A indenizao, em caso de danos morais, no visa reparar, no sentido literal, a dor, a alegria, a honra, a tristeza ou a humilhao; so valores inestimveis, mas isso no impede que seja precisado um valor compensatrio, que amenize o respectivo dano, com base em alguns elementos como a gravidade objetiva do dano, a personalidade da vtima, sua situao familiar e social, a gravidade da falta, ou mesmo a condio econmica das partes. (STJ, 5 T., REsp n 239.973/RN, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 16.05.2000, DJ 12.06.2000, p. 129)
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expresso lapidar de Cunha Gonalves, a indenizao pelo dano moral no remdio, que produza a cura do mal, mas sim um calmante. No se trata de suprimir o passado, mas sim de melhorar o futuro9. O Projeto de Lei n 6.960/2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza, prope introduzir mais um pargrafo no art. 944 do Cdigo Civil, realando exatamente os dois fundamentos da indenizao por danos morais: 2 A reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante (NR). Em reiteradas decises o Colendo STJ vem enfatizando a dupla finalidade da indenizao por danos morais, como ocorreu no julgamento do Recurso Especial n 860.705: O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla funo: reparar o dano buscando minimizar a dor da vtima e punir o ofensor para que no volte a reincidir10. Uma parte da doutrina civilista entende que no se mostra cabvel a funo punitiva da indenizao por danos morais, j que a pena deve ser tratada no seu ramo prprio no campo do Direito Penal. Enfatizam que a indenizao deve ficar restrita sano civil, pelo que no deve atingir o territrio da punio de carter penal, como asseveram os defensores da teoria do valor de desestmulo, inspirada nos punitive damages do direito norte-americano. No Brasil, entretanto, prevalece na doutrina e jurisprudncia o sistema aberto que conjuga o carter compensatrio e punitivo do dano moral. A propsito, por ocasio da IV Jornada de Direito Civil promovida em Braslia pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em outubro de 2006, foi aprovado o Enunciado n 379, confirmando a validade do aspecto punitivo da indenizao pelos danos morais, com a seguinte redao: Art. 944. O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. 5 PROVA DO DANO MORAL Alguns juzes esto indeferindo o pedido de indenizao a ttulo de danos morais decorrentes do acidente do trabalho, ao fundamento de no ter havido prova efetiva da ocorrncia do dano moral. De acordo com esse ponto de vista no devida a indenizao se a vtima suporta bem a ofensa ou se o acidente ou a doena ocupacional no lhe comprometem o aspecto psicolgico, apesar
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CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de direito civil, 1957, v. 12, t. II, p. 543. (STJ, 2 T., Rel Min Eliana Calmon, DJ 16.11.2006.
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das seqelas definitivas que possam ter ensejado o deferimento de reparao dos danos materiais. Consideramos equivocado esse entendimento, que coloca como pressuposto da indenizao a prova de que o lesado passou por um perodo de sofrimento, dor, humilhao, depresso etc. Ora, desnecessrio demonstrar o que ordinariamente acontece (art. 334, I, do CPC) e que decorre da prpria natureza humana, ou seja, o dano in re ipsa11. Se houvesse mesmo a necessidade dessa prova, o resultado poderia variar to-somente pelos aspectos pessoais do acidentado: aquele mais sensvel e emotivo seria indenizado e o mais resignado teria o pedido indeferido. Discorrendo a respeito do tema, anota Rui Stoco: A afirmao de que o dano moral independe de prova decorre muito mais da natureza imaterial do dano do que das quaestionis facti. Explica-se: Como o dano moral , em verdade, um no dano, no haveria como provar, quantificando, o alcance desse dano, como ressuma bvio. Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral no tem expresso matemtica, nem se materializa no mundo fsico e, portanto, no se indeniza, mas apenas se compensa, que no se pode falar em prova de um dano que, a rigor, no existe no plano material.12 Para a condenao compensatria do dano moral no imprescindvel a produo de prova das repercusses que o acidente do trabalho tenha causado, como ocorre no campo dos danos materiais; basta o mero implemento do dano injusto para criar a presuno dos efeitos negativos na rbita subjetiva do acidentado. Nesse sentido a doutrina de Srgio Cavalieri: O dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum.13
11 Provado o fato, no h necessidade de prova do dano moral, nos termos de persistente jurisprudncia da Corte (Cf. STJ, 3 T., REsp n 261.028/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, DJ 20.08.2001). Na concepo moderna da reparao do dano moral prevalece a orientao de que a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao, de modo a tornar-se desnecessria a prova do prejuzo em concreto. (STJ, 4 T., REsp n 173.124/RS, Rel. Min. Asfor Rocha, DJ 19.11.2001. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 2007, pp. 1714-1715. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 2007, p. 83.
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Ainda que a vtima, por razes pessoais, tenha suportado bem o acidente ou a doena ocupacional, permanece a necessidade da condenao, pois a indenizao pelo dano moral expe tambm uma finalidade pedaggica, j que demonstra para o infrator e a sociedade a punio exemplar decorrente do desrespeito s regras da segurana e sade no local de trabalho. Enfatiza Carlos Alberto Bittar que no se cogita, em verdade, pela melhor tcnica, em prova de dor, ou de aflio, ou de constrangimento, porque so fenmenos nsitos na alma humana como reaes naturais a agresses do meio social. Dispensam, pois, comprovao, bastando, no caso concreto, a demonstrao do resultado lesivo e a conexo com o fato causador, para responsabilizao do agente14. Em sntese, quando estiverem presentes os pressupostos para o deferimento da reparao pelos danos materiais, cabvel tambm o acolhimento do pedido de indenizao pelos danos morais. A jurisprudncia mais autorizada tambm adota o entendimento aqui esposado, valendo transcrever a ementa de alguns acrdos: Dano moral. Demonstrao. Doena profissional. Caracterizao. I. O dano moral prescinde de prova da sua ocorrncia, em virtude de ele consistir em ofensa a valores humanos, bastando a demonstrao do ato em funo do qual a parte diz t-lo sofrido. II. Por isso mesmo que em se tratando de infortnio do trabalho h de se provar que ele, o infortnio, tenha ocorrido por dolo ou culpa do empregador, cabendo ao Judicirio se posicionar se o dano dele decorrente se enquadra ou no no conceito de dano moral. III. certo que o inciso X do art. 5 da Constituio elege como bens inviolveis, sujeitos indenizao reparatria, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. IV. Encontrase a subentendida no entanto a preservao da dignidade da pessoa humana, em virtude de ela ter sido erigida em um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a teor do art. 1, inciso III, da Constituio. V. Significa dizer que a norma do inciso X do art. 5 da Carta Magna deve merecer interpretao mais elstica a fim de se incluir entre os bens ali protegidos no s a honra e a imagem no seu sentido mais estrito, mas tambm seqelas psicolgicas oriundas de ato ilcito,
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BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, 1999, p. 136.
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em razo de elas, ao fim e ao cabo, terem repercusses negativas no ambiente social. VI. Constatado ter o recorrido adquirido hrnia de disco em conseqncia das condies agressivas do trabalho executado, em funo da qual se extrai notrio abalo psicolgico e acabrunhamento emocional, tanto quanto irrefutvel depresso por conta do confinamento das possibilidades de insero no mercado de trabalho, impe-se a concluso de achar-se constitucionalmente caracterizado o dano moral. Recurso conhecido e desprovido. (TST, 4 T., RR n 449/2004-561-0400.9, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 19.12.2006) Indenizao. Dano moral. Dano presumido. Como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Por outras palavras, o dano moral est nsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilcito em si, sendo desnecessria sua efetiva demonstrao, ou seja, como j sublinhado: o dano moral existe in re ipsa. Afirma Ruggiero: Para o dano ser indenizvel, basta a perturbao feita pelo ato ilcito nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, nos afetos de uma pessoa, para produzir uma diminuio no gozo do respectivo direito. (STJ, 1 T., REsp n 608.918, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 21.06.2004) Ao indenizatria. Acidente de trabalho. Leso por esforo repetitivo LER. Dano moral. Para a indenizao por dano moral motivada por doena profissional, bastante a prova do fato, do qual decorre, no caso, a bvia repercusso psicolgica sobre a trabalhadora que se v atingida e frustrada em face de sua capacidade para continuar exercendo a atividade laboral para a qual se preparou e concretamente desempenhava, integrada classe produtiva de seu pas. (STJ, 4 T., REsp n 329.094/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, RSTJ, v. 15, n. 163, p. 388, mar. 2003) De qualquer forma, pode ser do interesse da vtima demonstrar a extenso dos danos morais, com as singularidades do caso concreto, cujas provas podero influenciar no arbitramento do valor da indenizao, mormente se o acidente do trabalho tiver causado repercusses prejudiciais mais agudas, acima do que a simples presuno sugere. Com efeito, no se exige a prova dos danos morais como pressuposto de condenao, mas na instruo processual podem ser colhidos elementos importantes que auxiliem o julgador na dosimetria adequada do montante indenizatrio.
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6 CRITRIOS PARA ARBITRAMENTO DA INDENIZAO O valor da indenizao por dano moral tem sido fixado por arbitramento do juiz, de acordo com as circunstncias do caso, j que no existe ainda dispositivo legal estabelecendo parmetros objetivos a respeito15. A opo atual do arbitramento pelo Judicirio propicia ao juiz fixar com mais preciso e liberdade a justa indenizao, sem as amarras normativas padronizadas, de modo a poder dosar, aps anlise eqitativa, o valor da condenao com as tintas especficas do caso concreto. Com efeito, est sedimentada a tendncia de no haver qualquer tarifao para o dano moral, nem mesmo para aqueles casos previstos na Lei de Imprensa: Guiou-se a jurisprudncia das Turmas integrantes da 2 Seo do STJ, no sentido de que, em face da Constituio de 1988, no mais prevalece a tarifao da indenizao devida por dano moral, decorrente de publicao considerada ofensiva honra e dignidade das pessoas16. No ano de 2004, o STJ adotou a Smula 281, prevendo: A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. Enfatiza o professor Fernando Noronha que a reparao de todos os danos que no sejam suscetveis de avaliao pecuniria obedece em regra ao princpio da satisfao compensatria: o quantitativo pecunirio a ser atribudo
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O Projeto de Lei n 150 de 1999, j aprovado no Senado e atualmente aguardando votao na Cmara dos Deputados (PL n 7.124/2002), estabelece os critrios para a fixao do valor dos danos morais: Art. 7 Ao apreciar o pedido, o juiz considerar o teor do bem jurdico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ao ou omisso, a possibilidade de superao fsica ou psicolgica, assim como a extenso e durao dos efeitos da ofensa. 1 Se julgar procedente o pedido, o juiz fixar a indenizao a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes nveis: I ofensa de natureza leve: at R$ 20.000,00 (vinte mil reais); II ofensa de natureza mdia: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 90.000,00 (noventa mil reais); III ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais). 2 Na fixao do valor da indenizao, o juiz levar em conta, ainda, a situao social, poltica e econmica das pessoas envolvidas, as condies em que ocorreu a ofensa ou o prejuzo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhao, o grau de dolo ou culpa, a existncia de retratao espontnea, o esforo efetivo para minimizar a ofensa ou leso e o perdo, tcito ou expresso. 3 A capacidade financeira do causador do dano, por si s, no autoriza a fixao da indenizao em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vtima ou de terceiro interessado. 4 Na reincidncia, ou diante da indiferena do ofensor, o juiz poder elevar ao triplo o valor da indenizao.
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(STJ, 4 T., REsp n 103.312/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ 09.10.2000, p. 150)
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ao lesado nunca poder ser equivalente a um preo, ser o valor necessrio para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensao pela ofensa vida ou integridade fsica17. Assinala o Juiz Artur Marques da Silva Filho que a doutrina e a jurisprudncia vm indicando que sempre deve ser considerado: o grau de culpa, o dano em si, as condies econmicas e sociais da vtima e do ofensor. A soluo do problema de estimao do quantum deve ser casustica18. Para Caio Mrio, a vtima deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo s circunstncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situao pessoal do ofendido. Nem to grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem to pequena que se torne inexpressiva19. Pode ser tambm invocada, analogicamente, a disposio do pargrafo nico do art. 953 do Cdigo Civil, que estabelece: Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso. O pagamento da indenizao por danos morais, no entanto, no obedece ao mesmo critrio aplicado aos danos materiais. Em vez de se estabelecer um valor mensal na forma de pensionamento, deve-se arbitrar uma indenizao para pagamento imediato, em parcela nica, como forma rpida de amenizar o sofrimento e propiciar alguma melhoria de vida para a vtima, considerando as suas condies pessoais. Nesse sentido, observou o Juiz Pris Pena, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que: Em matria de dano moral, o valor da indenizao h de ser suficiente tanto para facilitar a que o ofendido obtenha lenitivos para sua dor, no pela quantificao em termos materiais, como, tambm, porque, merc da indenizao respectiva, poder cercar-se de condies de sobrevivncia mais compatveis com sua dignidade de pessoa humana, tornando-a mais apta ao enfrentamento diuturno de sua deficincia. Alm disso, tal condenao tem o efeito pedaggico, no sentido de tornar a sociedade efetivamente mais humana, colocando-a sob a gide dos princpios ticos impedientes e dissuasivos de condutas quais as que teve a r.20
17 18 19 20 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. 1. 2003, p. 569. SILVA FILHO, Artur Marques da. A responsabilidade civil e o dano esttico. Revista dos Tribunais, v. 689, p. 47, 1993. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2002, p. 60. Cf. TAMG, 1 Cm. Civil., Ap. Cvel n 213.381-9, Rel. Juiz Pris Pena, j. 11.06.1996.
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Em arremate, podemos afirmar que, por enquanto, no h parmetros ou limites normativos para estipular o valor da indenizao por dano moral, ficando ao prudente arbtrio do juiz a sua fixao, diante das mltiplas especificidades do caso concreto. Todavia, algumas consideraes importantes assentadas na doutrina e jurisprudncia devem nortear a dosimetria dessa indenizao: a) a fixao do valor indenizatrio obedece a duas finalidades bsicas que devem ser ponderadas conforme as peculiaridades do acidente ou doena ocupacional: compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da vtima e, pedagogicamente, combater a impunidade21; b) imprescindvel considerar o grau de culpa do empregador e a gravidade dos efeitos do acidente ou doena ocupacional; c) o valor arbitrado no tem como objetivo servir para enriquecimento da vtima, nem de runa para o empregador22; d) o arbitramento da indenizao deve ser feito com a devida prudncia, mas temperada com a necessria coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisrios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrdito o Poder Judicirio e esse avanado instituto da cincia jurdica; e) deve-se ter em conta a situao econmica das partes, especialmente para que a penalidade tenha efeito prtico e repercusso na poltica administrativa da empresa; f) ainda que a vtima tenha suportado bem a ofensa, permanece a necessidade da condenao, pois a indenizao pelo dano moral tem tambm uma finalidade pedaggica, j que demonstra para o infrator
21 DANO MORAL. VALOR FIXADO. EFEITO PEDAGGICO E PUNITIVO. O escopo da reparao do prejuzo experimentado pela vtima concentra-se na inibio do agente causador do dano a praticar outros atos ilcitos, sem permitir o locupletamento da outra parte. Nessa linha de raciocnio, deflui-se que o valor arbitrado atingiu o desgnio esperado, ou seja, a funo pedaggica e punitiva que a indenizao deve representar para o agente ofensor. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST, 2 T., AIRR n 4039/2002-902-02-00, Rel. Min. Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ 23.06.2006) DANO MORAL. FIXAO DO VALOR DA INDENIZAO. A quantificao do dano moral deve atender s necessidades da parte ofendida e aos recursos da parte ofensora, de modo a no ser o valor da indenizao demasiado alto para acarretar um enriquecimento sem causa quele que o recebe, nem to insignificante a ponto de ser inexpressivo para quem o paga. Devem ser consideradas, invariavelmente, a intensidade, a gravidade, a natureza e os reflexos do sofrimento experimentado, bem como a repercusso de carter pedaggico que a pena imposta trar ao ofensor. (TRT 12 R., Acrdo n 2.487/2007, Rel. Juiz Gilmar Cavalheri, DJ 15.03.2007)
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e a sociedade a punio exemplar daquele que desrespeitou as regras bsicas da convivncia humana23. 7 CUMULAO DO DANO MORAL E DANO ESTTICO Alm das indenizaes por dano material e moral, pode ser cabvel a indenizao por dano esttico, quando a leso decorrente do acidente do trabalho compromete ou pelo menos altera a harmonia fsica da vtima. Enquadra-se no conceito de dano esttico qualquer alterao morfolgica do acidentado como, por exemplo, a perda de algum membro ou mesmo um dedo, uma cicatriz ou qualquer mudana corporal que cause repulsa, afeiamento ou apenas desperte a ateno por ser diferente24. O prejuzo esttico no caracteriza a rigor um terceiro gnero de danos, mas representa uma especificidade destacada do dano moral, sobretudo quando no produz repercusso de natureza patrimonial, como ocorre no caso de acidentes sofridos por um artista ou modelo. Alis, pontua Teresa Ancona que o dano esttica pessoal uma das espcies do gnero dano moral25. Com o reconhecimento efetivo do dano moral pela Constituio de 1988, durante algum tempo predominou o entendimento de que a indenizao desse dano, por ser mais ampla, j abrangia o dano esttico. Alis, no IX Encontro de Tribunais de Alada, realizado em So Paulo no ano de 1997, adotou-se como concluso unnime que o dano moral e dano esttico no se cumulam, porque ou o dano esttico importa em dano material ou est compreendido no dano moral.
23 Vale citar alguns exemplos de valores de indenizaes por danos morais, fixados pelos Tribunais Superiores: 1. TST, AIRR 1358/2002-011-11-41 Mantida a condenao em 400 salrios mnimos; 2. STJ, REsp 575.523 Mantida indenizao de R$ 100.000,00; 3. STJ, REsp 565299 Provimento do recurso para aumentar o valor para 250 salrios mnimos; 4. STJ, REsp 612613 Mantida a indenizao de 500 salrios mnimos; 5. TST, RR 1600/2004-002-23-40 Fixado o valor de 30 vezes a remunerao do autor; 6. STJ, REsp 577787 Mantida a indenizao de 500 salrios mnimos; 7. STJ, REsp 721.091 Provimento do recurso para elevar a indenizao para R$ 150.000,00; 8. STJ, REsp 515750 Provimento do recurso para reduzir a indenizao para 300 salrios mnimos; 9. STJ, AGA 495955 Mantida a indenizao de 500 salrios mnimos; 10. TST, AIRR 1358/2002-011-11-41 Mantida a condenao em 400 salrios mnimos. Para Griot, inclui-se na integridade corporal a integridade da aparncia, da imagem, principalmente os traos da face e os movimentos habituais de uma pessoa. Observa, ainda, que haver atentado existncia fsica no somente em caso de ferimento, de seco ou fratura de uma parte do corpo, como tambm quando o gravame feito aparncia fsica: cada ser humano vem ao mundo envolvido na forma de seu corpo; ele ser julgado em grande parte, conforme a sua aparncia fsica, que lhe pode atrair, primeira vista, a simpatia ou a antipatia; por sua aparncia fsica que uma pessoa marca desde o incio seu crculo de ao, e esta aparncia pode favorecer ou prejudicar o desenvolvimento de sua personalidade. Apud CAHALI, Yussef Said. Dano moral, 2005, p. 203. LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico: responsabilidade civil, 2004, p. 21.
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Mas a jurisprudncia seguiu trilha diversa. No julgamento da Apelao Cvel n 1.669/97 do antigo Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, deferiu-se o pagamento de indenizaes cumuladas para o dano esttico e o dano moral, adotando-se como fundamento: Danos estticos e danos morais. Efeitos diversos, o dano esttico correspondendo a uma alterao morfolgica do indivduo, leso fsica facilmente perceptvel exteriormente, deformao corporal que agride a viso, causando desagrado, repulsa, desconforto etc., sendo o dano moral o sofrimento mental, a dor da alma, a aflio e angstia a que a vtima submetida, causando-lhe depresso, desnimo e sensao irremovvel de infelicidade26. De forma semelhante decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no julgamento da Apelao Cvel n 12.227/99, adotando como ementa do acrdo: Dano moral. Cumulao com dano esttico. possvel a acumulao de dano moral com esttico quando as respectivas indenizaes decorram de pressupostos prprios de cada um deles, ou seja, concedese a primeira verba em virtude do sofrimento e da angstia por que passou a vtima no momento do fato e ao longo do tratamento, e a segunda como reparao da deformidade resultante do evento danoso.27 Posteriormente, tambm o Colendo STJ, inspirado pelas decises do Rio de Janeiro, passou a adotar entendimento no sentido da possibilidade de cumulao das duas indenizaes28. Como se verifica, mesmo estando a espcie dano esttico compreendida no gnero dano moral, a doutrina e a jurisprudncia evoluram para deferir indenizaes distintas quando esses danos forem passveis de apurao em separado, com causas inconfundveis. O dano esttico est vinculado ao sofrimento pela deformao com seqelas permanentes, facilmente percebidas, enquanto o dano moral est ligado ao sofrimento e todas as demais conseqncias nefastas provocadas pelo acidente29.
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RJ, Tribunal de Alada, 7 Cm. Civil, Rel. Fabrcio Paulo Bandeira Filho, j. 02.04.1997. Cf. TJRJ, 16 Cm. Civil, Rel. Des. Miguel ngelo Barros, j. 07.01.1999, DORJ 24.06.1999, In: Revista dos Tribunais, v. 88, n. 769, p. 352, nov. 1999. Confira, dentre outros, os acrdos dos Recursos Especiais ns. 94.569/RJ, 203.142/RJ, 210.351/RJ e 244.839/RJ. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTTICOS. CUMULATIVIDADE. As indenizaes por danos morais e estticos decorrentes de um mesmo acidente de trabalho podem ser cumuladas, porquanto, quando a leso implica uma deformidade fsica permanente, so atingidos, ao mesmo tempo, bens jurdicos claramente distintos: a higidez emocional, ligada ao sofrimento psquico provocado pelo acidente, e a integridade fsica, vinculada deformao esttica irreversvel. (TRT 12 R., RO n 01476-2005-024-12-00-5, Rel Juza Maria Regina Oliv Malhadas, DJ 15.10.2006)
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Anota Srgio Cavalieri que prevaleceu na Corte Superior de Justia o entendimento de que o dano esttico algo distinto do dano moral, correspondendo o primeiro a uma alterao morfolgica de formao corporal que agride a viso, causando desagrado e repulsa; e o segundo, ao sofrimento mental dor da alma, aflio e angstia a que a vtima submetida. Um de ordem puramente psquica, pertencente ao foro ntimo; outro visvel porque concretizado na deformidade30. A opo do Cdigo Civil de 2002, de indicar genericamente a indenizao de outras reparaes ou prejuzos que o ofendido prove haver sofrido (arts. 948 e 949), deixa espao indiscutvel para acrescentar a compensao pelo dano esttico, conforme se apurar no caso concreto. Atualmente, a jurisprudncia est firme no sentido de que possvel a cumulao das indenizaes por dano moral e dano esttico, devendo os fundamentos da deciso indicar os motivos de um e outro deferimento: Indenizao. Atropelamento. Amputao de membro inferior. Fixao de verba nica para cobrir a condenao devida pelos danos moral e esttico. Permite-se a cumulao de valores autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro a ttulo de dano esttico, derivados do mesmo fato, somente quando os referidos danos forem passveis de apurao em separado, tendo causas inconfundveis que devem ficar devidamente explicitadas pelo rgo julgador ao atribuir valores em separado a cada um deles, sob pena de indevido bis in idem. A cumulao dos danos moral e esttico atendida quando, ainda que se tenha a estipulao de um valor nico, nele se tenha expressamente considerado o valor devido pelos dois danos. (STJ, 4 T., REsp. n 203.142/RJ, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ 27.03.2000) Dano moral e dano esttico. Cumulao. Admite-se a cumulao do dano moral e esttico, ainda que derivados do mesmo fato, quando possuem fundamentos distintos. O dano moral compensvel pela dor e constrangimento impostos ao autor e o dano esttico pela anomalia que a vtima passou a ostentar. O dano esttico afeta a integridade pessoal do ser humano, em geral, e em particular a harmonia fsica, concebidas como materializao de um direito humano garantido no nvel constitucional. Ele poder ser o resultado de uma ferida que gera cicatriz, da amputao de um membro, falange, orelha, nariz, olho ou outro
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CAVALIERI FILHO. Programa de responsabilidade civil, 2007, pp. 97-98.
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elemento da anatomia humana. Quando se constata que um semelhante possui alguma parte do corpo alterada em relao imagem que tinha formado o observador, o fato causa impacto a quem percebe atravs de seus sentidos. inegvel que esse dano esttico provoca tambm impacto sobre a percepo da prpria vtima, afetada com a diminuio da harmonia corporal. O que se visa proteger no a beleza, valor relativo na vida cotidiana, mas garantir as circunstncias de regularidade, habitualidade ou normalidade do aspecto de uma pessoa; busca-se reparar que o ser humano, vtima da cicatriz, se veja como algum diferente ou inferior, ante a curiosidade natural dos outros, na vida de relao. A reparao no resulta, portanto, do fato de a cicatriz ser repulsiva, embora essa circunstncia possa aumentar o quantum ressarcitrio, tampouco de ser sanada mediante uma cirurgia plstica, fato que poder atenuar o valor da indenizao (GRANDOV, Balldomero; BASCARY, Miguel Carrillo. Cicatrices. Dano esttico y Derecho a la integridad fsica. Rosrio: Editora FAZ, 2000, pp. 34 e 40). (TRT 3 R., 2 T., RO n 01771-2002-032-03-00-2, Rel. Juza Alice Monteiro de Barros, Revista LTr, v. 68, n 3, p. 361, mar. 2004) Indenizao. Acidente do trabalho. Danos morais e estticos. Cumulao. Cumula-se o ressarcimento do dano esttico com o dano moral quando, em relao a este, ocorrer a deformidade fsica que, expondo a vtima a constrangimentos, venha a causar-lhe tambm a perda da auto-estima, experimentando prejuzos em conviver ou suportar a leso esttica, at mesmo dificultando em conseguir emprego. (TJMG, 11a Cm., Apelao Cvel n 2.0000.00.420497-7/000(2), Rel. Des. Duarte de Paula, DJ 24.04.2007) Como se depreende do exposto, o acidente do trabalho que acarreta alguma deformao morfolgica permanente pode gerar o dano moral cumulado com o dano esttico, ou apenas o primeiro, quando no ficar qualquer seqela. Em outras palavras, o acidentado que sofreu qualquer deformao pode receber uma indenizao por danos morais agravada, cuja agravante (o dano esttico) deve ser calculada separadamente. 8 LEGITIMIDADE PARA POSTULAR A INDENIZAO POR DANO MORAL Cabe analisar neste passo a questo controvertida a respeito da legitimidade para postular a indenizao por danos morais, especialmente no caso de acidente fatal. Quais pessoas, dentre os familiares ou aqueles que de
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alguma forma mantinham vnculos de proximidade com a vtima, so titulares do direito indenizao por danos morais? Inicialmente, oportuno registrar que a competncia para o julgamento dos pedidos de indenizao por danos morais ou materiais decorrentes do acidente do trabalho da Justia do Trabalho, mesmo quando os postulantes so os dependentes ou sucessores da vtima. A nova redao do art. 114 da Constituio da Repblica, promovida pela Emenda Constitucional n 45/2004, atribui Justia Laboral competncia para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho e, mais enfaticamente no inciso VI, as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. Como se verifica, a competncia foi atribuda Justia do Trabalho em razo da matria e no da pessoa, visto que o cerne da controvrsia a ser apreciada continuar sendo se ocorreu o acidente do trabalho ou situao equiparada, se o empregador agiu com dolo ou culpa, se houve (des)cumprimento das normas de segurana da CLT, se houve culpa exclusiva ou concorrente da vtima, se as condies e a organizao do trabalho eram saudveis, etc. verdade que as decises do STJ nos conflitos de competncia estavam adotando o entendimento de que a competncia, nessa hiptese, era da Justia Comum, mas o STF, em recente pronunciamento, explicitou que a competncia mesmo da Justia do Trabalho: Agravo regimental em Recurso Extraordinrio. Constitucional. Competncia em razo da matria. Indenizao por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho. Ao ajuizada ou assumida pelos dependentes do trabalhador falecido. Competncia da Justia Especial. Compete Justia do Trabalho apreciar e julgar pedido de indenizao por danos morais e patrimoniais, decorrentes de acidente do trabalho, nos termos da redao originria do art. 114 c/c inciso I do art. 109 da Lei Maior. Precedente: CC 7.204. Competncia que remanesce ainda quando a ao ajuizada ou assumida pelos dependentes do trabalhador falecido, pois a causa do pedido de indenizao continua sendo o acidente sofrido pelo trabalhador. Agravo regimental desprovido. (STF, 1 T., RE-AgR 503.043/SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 01.06.2007) O acidente do trabalho fatal repercute intensamente no ncleo familiar do falecido, mas projeta seus reflexos dolorosos a todos que de alguma forma estavam a ele vinculados afetivamente. O passamento repentino do trabalhador que saiu de casa para ganhar a vida, mas paradoxalmente a perde, causa um profundo sentimento de dor, de pesar, de frustrao, de ausncia, de saudade,
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de desestmulo, de irresignao31. Como observa Srgio Severo, se a morte de algum no aniquila o esprito das pessoas que lhe querem, com certeza amputa-lhes uma importante parte do seu patrimnio afetivo32. Com efeito, os danos causados pelo bito atingem reflexamente outros parentes ou mesmo terceiros que compartilhavam da convivncia do acidentado. So os chamados danos morais indiretos ou em ricochete, decorrentes do ato ilcito. O mesmo acontece nos acidentes graves que deixam o trabalhador com invalidez permanente total, alterando por completo sua rotina de vida. Se verdade que todos os que se sentiram lesados so, potencialmente, titulares do direito reparao dos danos morais e, ainda, que a morte projeta repercusses diretas e indiretas sobre um grande nmero de pessoas, como identificar, dentre aquelas atingidas, quem ou quais tm legitimidade para receber indenizao? A resposta no to simples, sobretudo em razo da ausncia de previso legal a respeito. Vejam que a morte poder causar sofrimento intenso, conforme as circunstncias, para o cnjuge, filhos, pais, netos, avs, sobrinhos, tios, genros, noras, primos etc. Sem falar nas situaes decorrentes da unio estvel, ligaes homossexuais duradouras, noivos, afilhados, amigos ntimos, excnjuge e inmeras situaes que podero surgir na apreciao do caso concreto. Por outro lado, se vier a ser deferida a reparao para todos os que de algum modo sentiram a dor da perda, h o risco de estender demasiadamente o mbito da indenizao, podendo gerar uma indesejvel banalizao do dano moral. Vale lembrar que no caso do dano material, aqui invocado por analogia, o Cdigo Civil estabeleceu que somente sero ressarcidos os danos diretos e imediatos (art. 403). Predomina, portanto, o entendimento de que a abrangncia do dano moral passvel de indenizao mais restrita. A maior dificuldade conseguir formular um critrio seguro para estabelecer essa delimitao. Quando nos deparamos com essas demandas, o primeiro pensamento sugere que os beneficirios da reparao sero os membros do ncleo familiar mais ntimo da vtima. Mas essa colocao deve ser analisada com cautela, porque nas ltimas dcadas ocorreu no Brasil uma mudana significativa no perfil demogrfico. A famlia, no sentido estrito, encolheu e a natureza do
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CAHALI, Yussef Said. Dano moral, 2005, p. 114. SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, 1996, p. 25.
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vnculo afetivo diversificou-se. Alm disso, os membros da famlia, em razo das demandas profissionais, podem estar espalhados por diversas localidades distantes, no havendo mais aquela convivncia de proximidade, a no ser para um grupo reduzido. O Cdigo Civil de 1916 estabelecia no pargrafo nico do art. 76: O interesse moral s autoriza a ao quando toque diretamente ao autor, ou sua famlia. Essa regra, contudo, no foi acolhida no Cdigo de 2002. Talvez pudssemos fazer alguma analogia com a previso estampada no pargrafo nico do art. 1233. Em Portugal o Cdigo Civil34 tem disposio expressa sobre os beneficirios da indenizao por danos morais (ou danos no patrimoniais), sendo que a existncia dos parentes mais prximos exclui do direito os mais afastados: Art. 496 2. Por morte da vtima, o direito indenizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por ltimo, aos irmos ou sobrinhos que os representem. De certa forma h um consenso doutrinrio e jurisprudencial de que o ncleo familiar bsico, formado por aqueles que tenham residido sob o mesmo teto, convivendo diariamente com a vtima, so partes legtimas para postular a indenizao por dano moral. Na maioria das vezes, as aes tm sido ajuizadas pelo cnjuge sobrevivente, isoladamente ou em conjunto com os filhos da vtima. Alis, o STF, em deciso de 1967, j mencionava: O dano decorrente da morte de uma pessoa, ligada a outra por vnculo de sangue, presumido, da, o direito a indenizao35. Como visto, h uma presuno de danos morais para os componentes do ncleo familiar mais ntimo da vtima. No entanto, adverte Cavalieri Filho que s em favor do cnjuge, companheira, filhos, pais e irmos menores h uma presuno juris tantum de dano moral por leses sofridas pela vtima ou em razo de sua morte. Alm dessas pessoas, todas as outras, parentes ou no,
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Cdigo Civil. Art. 12. Pargrafo nico: Em se tratando de morto, ter legitimidade para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau. Aprovado pelo Decreto-Lei n 47.344 de 25 nov. 1966. Cf. STF, 1 Turma, RE n 59358/GB, Rel. Min. Djaci Falco, j. 05.06.1967.
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tero que provar o dano moral sofrido em virtude de fatos ocorridos com terceiros36. Apesar da presuno mencionada, importa salientar que o lao de parentesco no o fator decisivo para o julgamento da legitimidade, porquanto o pressuposto bsico o lao afetivo37. Como pondera Aguiar Dias, h mortes que causam alvio e no aflio aos parentes, enquanto, muitas vezes, terceiros experimentam sofrimento intenso pela morte de algum38. Ao trabalhar o tema dos legitimados reparao pelo dano moral, Caio Mrio constata a complexidade da matria, mas sugere alguns critrios de identificao: Onde a matria se complica quando um terceiro pretende a indenizao por dano moral, em conseqncia da leso sofrida por outrem (o pai em relao ao filho, deste em relao quele, do marido quanto mulher e vice-versa). O primeiro elemento a considerar o grau do relacionamento entre a vtima e o demandante. O segundo so as circunstncias de fato, se os cnjuges, posto no legalmente separados, o esto de fato; se o filho rompido com o pai; e outras circunstncias de fato ponderveis. Em terceiro lugar, o que inspira o juiz a existncia de dor real e profunda a que se referem Mazeaud e Tunc, circunstncia esta que Yves Chartier qualifica como necessariamente subjetiva.39 Afirma Carlos Alberto Bittar que as pessoas legitimadas so, exatamente, aquelas que mantm vnculos firmes de amor, de amizade ou de afeio com os parentes mais prximos; os cnjuges que vivem em comum; os unidos estavelmente, desde que exista a efetiva aproximao...40. Na concepo de Vilson Rodrigues Alves, so legitimadas para postular o dano moral as pessoas mais prximas da vtima, porquanto essa proximidade suscita o vnculo
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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 2007, p. 84. Na opinio do juiz paulista Ronaldo Alves de Andrade, alm dos familiares nucleares, so legitimados ao pleito de dano moral decorrente do homicdio, aquelas pessoas muito prximas vtima e que com ela mantinham especial relao afetiva e que por essa razo experimentaram extremada dor moral em razo da perda do ente querido. o caso da companheira, noiva ou namorada que durante anos mantinham estreita relao afetiva com a vtima e que muita vez sofrem mais a perda do que os prprios familiares. Destarte, nos parece injusta a soluo que somente reconhece legitimidade aos familiares da vtima. Cf. Dano moral pessoa e sua valorao, 2000, p. 163. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. II, 1995, p. 794. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, 2002, p. 317. BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, 1999, p. 156, nota de rodap n 277.
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de afeio e, com a ruptura dele, o que traduz empiricamente o dano apatrimonial, pela diminuio do que a dor acarreta energia da vida41. Por tudo que foi exposto, imperioso concluir que a identificao dos legitimados para postular indenizao por dano moral depender muito das especificidades do caso concreto, de acordo com o prudente convencimento do juiz. Com certeza o ponto de partida ser sempre o ncleo familiar restrito, dos que mantinham convivncia mais ntima com a vtima e que so presumivelmente aqueles diretamente afetados. Outros pretendentes tambm podero lograr xito, desde que apresentem provas convincentes de lao afetivo duradouro com a vtima e dos efeitos danosos causados pela morte, de modo a justificar o deferimento da reparao por danos morais. Para finalizar este tpico, vale citar alguns julgados a respeito do tema: Responsabilidade civil. Morte. Dano moral. Legitimidade e interesse de irmos e sobrinhos da vtima. Circunstncias da causa. Convvio familiar sob o mesmo teto. Ausncia de dependncia econmica. Irrelevncia. Precedente da turma. I. A indenizao por dano moral tem natureza extrapatrimonial e origem, em caso de morte, no sofrimento e no trauma dos familiares prximos das vtimas. Irrelevante, assim, que os autores do pedido no dependessem economicamente da vtima. II. No caso, em face das peculiaridades da espcie, os irmos e sobrinhos possuem legitimidade para postular a reparao pelo dano moral. (STJ, 4 T., REsp n 239.009/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.09.2000) Responsabilidade Civil. Indenizao. Dano extrapatrimonial. Morte de irm. Os irmos tm direito reparao do dano moral sofrido com a morte da irm, sendo presumidamente maior a dor da irm viva que morava em companhia da vtima, diferente do irmo, casado, residente em outro endereo. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ, 4 T., REsp n 254.318/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.03.2001) Responsabilidade civil. Dano moral e material. Acidente de trabalho que causa paraplegia ao marido e pai. Dano reflexo. Sofrimento dos familiares. Dever de indenizar. A extenso dos danos morais aos membros da famlia se torna inevitvel, pois em decorrncia do princpio da solidariedade familiar. Os membros ligados pelo sangue, afeto e amor,
41 ALVES, Vilson Rodrigues. Acidentes de trnsito e responsabilidade civil, v. II, 2002, p. 756. Esse mesmo autor afirma em nota de rodap, na pgina indicada, que no a dor que se indeniza. o que a dor diminui da energia vital. Rigorosamente, o dano moral no essa dor, mas o que essa dor acarreta.
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auxiliam o pai e marido debilitado, buscando facilitar e amenizar a convivncia com a nova situao, condignamente, tentando, sempre que possvel, abrandar o sofrimento, que no caso da paraplegia se torna patente. O direito de indenizar o abalo emocional dos familiares deflui do prprio princpio do direito sade, uma vez que, pela sua releitura podemos compreend-lo como o completo bem-estar psicofsico e social. (TJMG, 4 Cm. Cvel, Apelao Cvel n 1.0024.05.579590-0/ 001, Rel. Drcio Lopardi Mendes, DJ 19.04.2007) 9 TRANSMISSIBILIDADE DO DANO MORAL Uma corrente doutrinria defende que o dano moral tem carter personalssimo, no sendo, portanto, transmissvel com a herana, j que a personalidade desaparece com a morte do seu titular. Nessa linha de raciocnio observa o clssico Wilson Melo da Silva: Os danos morais dizem respeito ao foro ntimo do lesado. Seu patrimnio ideal marcadamente individual, e seu campo de incidncia o mundo interior de cada um de ns. (...). Os bens morais so inerentes pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Desaparecem com o prprio indivduo. Podem os terceiros compartilhar de minha dor, sentindo, eles prprios, por eles mesmos, as mesmas angstias que eu. O que se no concebe, porm, que as minhas dores, as minhas angstias, possam ser transferidas de mim para o terceiro. Isto seria atentatrio da prpria natureza das coisas e, materialmente, impossvel. No existe, pois, o jus hereditatis relativamente aos danos morais, tal como acontece com os danos puramente patrimoniais. A personalidade morre com o indivduo, arrastando atrs de si todo o seu patrimnio. S os bens materiais sobrevivem ao seu titular.42 O Cdigo Civil argentino adota expressamente como regra a corrente da intransmissibilidade do direito indenizao pelo dano moral, salvo quando a ao tiver sido ajuizada pelo defunto43.
42 SILVA, Wilson Melo da. O Dano moral e sua reparao, 1983, p. 649. No mesmo sentido pontua Yussef Cahali: No se adquire esse direito por sucesso, nem ele transmissvel aos herdeiros do seu titular. Direito personalssimo, atrelado, alis, aos direitos da personalidade, s o respectivo titular se legitima para o seu exerccio, e ningum pode faz-lo por ele; no exercido em vida pelo beneficirio, esse direito reparao do dano moral fenece, levando o beneficirio para seu tmulo toda a consternao de um dano moral no reparado. Cf. Dano moral, 2005, p. 171. Argentina. Cdigo Civil. Art. 1.099. Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto.
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Cumpre assinalar, porm, que mesmo para os defensores dessa corrente, poderiam os dependentes da vtima reclamar a indenizao, mas agindo em nome prprio, pelo seu dano moral pessoal, a dor de cada um, e no como direito do acidentado transmitido pela via hereditria. J os defensores da transmissibilidade, como o tambm clssico Aguiar Dias, argumentam que a ao de indenizao se transmite como qualquer outra ao ou direito aos sucessores da vtima. No se distingue, tampouco, se a ao se funda em dano moral ou patrimonial. A ao que se transmite aos sucessores supe o prejuzo causado em vida da vtima. Porque a um morto no se pode causar nenhum dano44. A controvrsia, todavia, a despeito dos sbios fundamentos mencionados, pode ser colocada sob outro enfoque mais esclarecedor, que permite superar o antagonismo, sem contrariar, na essncia, a lio dos mestres. Logo que acontece o dano injusto, ocorre tambm o fato gerador do direito sua reparao. O Cdigo Civil atual estabelece: violado o direito, nasce para o titular a pretenso (art. 189). E como essa reparao normalmente feita em dinheiro, o patrimnio da vtima j passa a contar com aquele provvel crdito. Ora, como a herana considerada um todo unitrio (art. 1.791 do Cdigo Civil), tambm o crdito que poder resultar daquela ao integra a universalidade dos bens que a compem. Adotando-se essa linha de raciocnio, pode-se perceber que, de fato, o dano moral no transmissvel. mesmo uma questo de lgica incontestvel. O que se transmite o direito de acionar o responsvel para reparar o dano causado vtima quando viva. O art. 943 do Cdigo Civil atual prev expressamente: O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana. No fosse assim, a morte da vtima seria um prmio para o lesante, que estaria exonerado da obrigao. Em sntese, o dano sofrido pela vtima tem natureza moral, mas a sua reparao, ao contrrio, tem carter patrimonial. A abordagem do problema por esse enfoque foi realizada, h muito, por Leon Mazeaud, merecendo transcrio, pela sua lucidez: O herdeiro no sucede no sofrimento da vtima. No seria razovel admitir-se que o sofrimento do ofendido se estendesse ao herdeiro e este, fazendo seu o sofrimento do morto, acionasse o
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DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. II, 1995, p. 802.
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responsvel a fim de indenizar-se da dor alheia. Mas irrecusvel que o herdeiro sucede no direito de ao que o morto, quando vivo ainda, tinha contra o autor do dano. Se o sofrimento algo pessoal, a ao de indenizao de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos herdeiros. Sem dvida a indenizao paga ao herdeiro no apaga ou elimina o sofrimento que afligiu a vtima. Mas tambm certo que, se a vtima, ela mesma, houvesse recebido uma indenizao, no eliminaria igualmente a dor que houvesse padecido. O direito a uma indenizao simplesmente ampliou seu patrimnio. A indenizao cumpre a sua finalidade compensatria, antes como depois do falecimento da vtima, com as mesmas dificuldades que resultam da reparao de um prejuzo moral por uma indenizao pecuniria. Dano moral por ser de natureza extrapatrimonial, no comunica esta particularidade ao de indenizao.45 Em sintonia com esse entendimento, enfatizou Mrio Moacyr Porto que o sofrimento em si, intransmissvel, a dor no bem que componha o patrimnio do de cujus. O que se transmite por direito hereditrio, o direito de acionar o responsvel, a faculdade de perseguir em juzo o autor do dano, quer material ou moral. Tal direito de natureza patrimonial, e no extrapatrimonial46. Est predominando a corrente que defende a natureza patrimonial da ao indenizatria e conseqentemente o seu carter de hereditariedade, quando a vtima falece no curso da referida ao. Alinham-se nesse sentido, entre outros, Aguiar Dias, Srgio Cavalieri, Maria Helena Diniz, Arnaldo Rizzardo, Carlos Roberto Gonalves, Carlos Alberto Bittar e Srgio Severo47. Em sentido contrrio manifestam-se Rui Stoco, Yussef Said Cahali e Aparecida Amarante48. Diante do que foi exposto, depreende-se que se a morte ocorrer quando o acidentado j tiver ajuizado a ao indenizatria a respeito do dano moral,
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MAZEAUD, Leon. Recueil Critique Dalloz, 1943, p. 46, apud Mrio Moacyr Porto. Dano moral, in: Revista dos Tribunais, ano 73, v. 590, dez. 1984, p. 39. PORTO, Mrio Moacyr. Dano moral, in: Revista dos Tribunais, ano 73, v. 590, dez. 1984, p. 39. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. II, 1995, p. 802; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 2007, p. 85; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, v. 7, 2002, p. 151; RIZZARDO, Arnaldo. A reparao nos acidentes de trnsito, 2001, p. 247; GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil, v. 11, 2003, p. 351; BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, 1999, p. 157; SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais, 1996, p. 33. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 2007, p. 254; CAHALI, Yussef Said. Dano moral, 2005, pp. 171 e 802-807; AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade civil por dano honra, 1996, p. 141.
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ocorre automaticamente a transmisso do eventual crdito para os herdeiros (art. 943 do Cdigo Civil combinado com art. 43 do CPC). Nesse aspecto est sedimentada a jurisprudncia: Agravo de Instrumento. Indenizao por dano moral. Direito personalssimo. Processo em curso. Sucesso. O falecimento do autor no curso do processo em que busca a reparao por dano moral no impede a continuao da demanda por intermdio de seus sucessores, vez que o direito reconhecido j ganhou contornos patrimoniais. Agravo no provido. (TST, 4 T., AIRR n 35806/2003-007-11-40, Rel Juza convocada Maria Doralice Novaes, DJ 08.06.2007) Processual civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos morais e materiais. Morte da vtima. Legitimidade ativa do esplio. Na linha da jurisprudncia desta Corte, o esplio detm legitimidade para suceder o autor na ao de indenizao por danos morais. Precedentes. (STJ, 4 T., REsp n 648191/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 06.12.2004) O problema, no entanto, fica um pouco mais complexo quando a vtima do acidente do trabalho falece antes de ajuizar a ao reparatria. Se ocorreu a morte imediata, no h falar em transmisso do direito de acionar o causador do dano moral, porque a vtima no sobreviveu ao acidente de modo a experimentar pessoalmente todas as agruras oriundas do infortnio. Na hiptese, os familiares, dependentes ou os que se sentirem de algum modo lesados podero intentar ao jure proprio para obter a reparao do dano moral. No agiro na condio de sucessores da vtima, mas como autores, em nome prprio, buscando a indenizao cabvel. O esplio, em tal circunstncia, no detm legitimidade para postular a indenizao por dano moral porque o eventual direito daqueles indiretamente lesados (dano em ricochete) e no necessariamente dos herdeiros. O possvel valor da indenizao no chegou a compor o patrimnio do acidentado morto e, portanto, no faz parte da herana a ser inventariada e repartida aos herdeiros. Nessa hiptese os titulares do direito indenizao pelos danos morais devem ingressar em juzo em nome prprio e no como sucessores do morto. Da a convenincia de sanear adequadamente o processo por ocasio da primeira audincia (art. 13 do CPC) para evitar a posterior extino do processo. Vejam a jurisprudncia: Esplio. Ao relativa a direitos de natureza no-hereditria. Ilegitimidade ativa. O esplio, herana ou monte-mor, figura do Direito
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das Sucesses, o conjunto de bens constitutivos do patrimnio material e moral do de cujus e que, pelo fato da morte, transmitir-se- aos seus herdeiros. Nasce o esplio no momento em que se abre a sucesso e perdura to-somente at o trnsito em julgado da sentena de partilha, quando os bens que compem aquela universalidade so repartidos entre os interessados. Indo os bens do falecido para outras pessoas, extinguese a comunho hereditria e o esplio desaparece. A legitimidade ad causam do esplio alcana, pois, to-somente as aes relativas a direitos transmissveis, no abrangendo aqueles desprovidos de carter hereditrio, tais como o direito ao recebimento de indenizao por danos materiais (pensionamento) e por danos morais, sofridos individualmente pelos herdeiros em razo do desenlace. Titular desses direitos no o esplio, mas cada um dos lesados, a quem cabe defend-los em nome prprio. Processo que se extingue, de ofcio, em face da carncia da ao, por ilegitimidade ativa do esplio. (TRT 3 R., 2 T., RO n 013272005-062-03-00-1, Rel. Juiz Sebastio Geraldo de Oliveira, DJ 10.02.2006) Responsabilidade civil do Estado. Dano moral decorrente de morte causada por acidente de trabalho. Esplio. Ilegitimidade. Direito pessoal dos herdeiros. Controvrsia gravitante em torno da legitimidade ativa do esplio para pleitear a reparao por dano moral resultante do sofrimento causado famlia do de cujus, em decorrncia de seu abrupto falecimento em acidente de trabalho. O art. 1.526 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 943 do CC/2002), ao estatuir que o direito de exigir reparao, bem como a obrigao de prest-la, transmitem-se com a herana (droit de saisine), restringe-se aos casos em que o dever de indenizar tenha como titular o prprio de cujus ou sucessor, nos termos do art. 43 do CPC. Precedentes desta Corte: REsp n 648191/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4 T., DJ de 06.12.2004; REsp n 602016/SP, Rel. Min. Castro Filho, 3 T., DJ de 30.08.2004; REsp n 470359/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5 T., DJ de 17.05.2004; AgRg no REsp n 469191/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 T., DJ de 23.06.2003; e REsp n 343654/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 T., DJ de 01.07.2002. Deveras, cedio que nem sempre h coincidncia entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, restando inequvoco que o dano moral pleiteado pela famlia do de cujus constitui direito pessoal dos herdeiros, ao qual fazem jus, no por herana, mas por direito prprio, deslegitimando-se o esplio, ente despersonalizado, nomine proprio, a pleite-lo, posto carecer de autorizao legal para
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substituio extraordinria dos sucessores do falecido. Recurso especial desprovido. (STJ, 1 T., REsp n 697.141, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.05.2006) Outra hiptese comum aquela em que o acidentado sobreviveu lucidamente por algum tempo, porm, morreu quando estava preparando o ajuizamento da ao. J havia, por exemplo, separado documentos, contratado advogado ou manifestado a sua inteno de obter a justa compensao dos danos morais experimentados. Nesse caso, entendemos que os herdeiros, como sucessores, ou mesmo o esplio tm legitimidade para ajuizar ao postulando a indenizao por dano moral que a vtima efetivamente experimentou e indubitavelmente expressou. Como observam Carlos Alberto Direito e Srgio Cavalieri, podem os herdeiros ajuizar ao para haver o ressarcimento relativo ao dano moral causado ao autor da herana, desde que demonstrem que o prprio lesado sinalizou o seu sofrimento moral, a sua indignao, a sua revolta, o seu repdio em relao ao ato ilcito que origina o pedido de indenizao formulado pelos herdeiros, embora no tenha em vida iniciado a ao correspondente49. Resta analisar a situao em que a vtima, apesar de ter sobrevivido lucidamente ao acidente, no esboou qualquer desejo de buscar a reparao do dano moral, nem mesmo manifestou o seu inconformismo. Se, por razes pessoais, o acidentado no se sentiu atingido moralmente, torna-se difcil falar em direito de reparao transmitido com a universalidade dos bens da herana. que ele no contava com o valor da eventual indenizao no seu patrimnio, ou por no ter se sentido lesado, ou por ter renunciado ao direito por razes de foro ntimo. O Ministro do STJ, Ari Pargendler, por ocasio do seu voto-vista no julgamento do Recurso Especial n 302.029, aduziu a respeito: Em princpio, portanto, o direito indenizao pelo dano moral se transmite hereditariamente. Mas, para esse efeito, preciso, salvo melhor juzo, que a vtima tenha, em vida, sentido o dano moral que os herdeiros querem ver reparado. certo, no entanto, que o comportamento do acidentado enquanto vivo, optando por no reclamar a reparao do dano moral no prejudica os interesses dos seus familiares ou outros lesados indiretos, que podero buscar a eventual indenizao do dano extrapatrimonial em nome prprio.
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DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XIII, 2007, p. 360.
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10 ARBITRAMENTO DA INDENIZAO QUANDO H VRIOS TITULARES Neste passo vamos tecer algumas consideraes sobre o arbitramento do dano moral quando h pluralidade de legitimados ativos, integrantes ou no do ncleo familiar mais restrito. A indenizao dever ser fixada em valor nico para rateio entre os diversos credores ou atribuda separadamente a cada um? Discorrendo a respeito do assunto, assevera Carlos Alberto Bittar que h plena autonomia do direito de cada lesado, de sorte que, nas demandas do gnero se atribuem indenizaes prprias e individualizadas aos interessados: assim acontece, por exemplo, quanto a mulher e filho, com respeito morte provocada do marido ou pai (...). Nada impede se faa sob litisconsrcio o pleito judicial, quando admissvel, mas cada demandante faz jus a indenizao compatvel com a sua posio50. De acordo com o magistrio de Humberto Theodoro Jnior, seria prefervel atribuir a indenizao ao ncleo familiar como uma unidade ou uma comunidade51. Em obra especfica a respeito do dano moral, o jurista mineiro explica com mais vagar seu pensamento: Definidos os parentes a serem indenizados, remanesce outro problema srio: o clculo da indenizao ser feito de modo a multiplicar a verba reparatria pelo nmero de parentes do ofendido, ou se apurar um valor geral a ser rateado entre os membros do cl? Sempre nos pareceu que a indenizao do dano moral no deve ser apurada de maneira diversa do que se passa com o dano material. Assim como o pensionamento se estipula em bloco para a famlia, tambm a indenizao da dor moral deve ser nica, e no repetida inmeras vezes diante de cada parente que comparea em juzo em busca de reparao.52 Se os danos morais decorrentes do acidente do trabalho fatal atingiram diretamente ou por ricochete diversas pessoas, no padece dvida de que a pretenso reparatria individual de cada lesado, podendo ser apresentada em juzo separadamente ou em litisconsrcio. Contudo, considerando que na apurao do dano material o valor da penso rateado entre os beneficirios,
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BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, 1999, p. 157. THEODORO Jr., Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. III, t. 2, p. 49. THEODORO Jr., Humberto. Dano moral, 2001, p. 94.
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como argumentou Humberto Theodoro, razovel tambm que o montante da indenizao por dano moral seja fixado de forma global para o conjunto dos credores, soluo essa que vem tendo acolhimento na jurisprudncia mais autorizada53. A indenizao nica ou fixada em bloco evita que ocorra elastecimento excessivo da condenao, com o risco de desviar a reparao do dano moral de suas finalidades bsicas. Nessa linha de raciocnio colhe-se o entendimento do civilista Rui Stoco: No se pode pr em dvida que a compensao do pretium doloris uma s. Se ingressa em juzo um s legitimado, ter direito a um determinado valor. Por exemplo, 200 salrios mnimos. Se ingressam dois ou mais legitimados, devero repartir entre si os mesmos 200 salrios mnimos, e assim por diante. E se posteriormente outro legitimado pleiteia reparao pelo mesmo fato, quando outro j tenha obtido aquele valor em ao judicial, s restar a este ltimo pleitear parte desse valor daquele que j recebeu e no pretender valor novo. Assim no fosse e ento estar-se-ia diante de verdadeira indstria da indenizao, criando-se insuportvel bola de neve, o que no se admite.54 11 CONTROLE DO MONTANTE INDENIZATRIO PELO TST Como no h parmetros legais para o arbitramento da indenizao por danos morais, fica ao prudente arbtrio do juiz fixar o valor da condenao, de
53 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. MORTE DE ESPOSA E ME. Deferimento de indenizao equivalente a 500 salrios-mnimos, a ser repartida igualmente entre os beneficirios. Recurso conhecido em parte pela divergncia e provido parcialmente. (STJ, 4 T., REsp n 163484/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 20.08.1998) AO INDENIZATRIA. FALECIMENTO DE ESPOSA E FILHO MENOR. DANO MORAL E MATERIAL. Ao reconhecer que os autores esposo e pai, filhos e irmos das vtimas fazem tambm jus ao ressarcimento pelos danos materiais e morais sofridos, pode o STJ, em face do preceituado no art. 257 do Regimento Interno, aplicar o direito espcie, definindo, de logo, na medida em que possvel, luz dos fatos incontroversos existentes nos autos, a indenizao e/ou seus parmetros respectivos, consoante cada uma das postulaes feitas na inicial. Dano moral devido como compensao pela dor da perda e ausncia suportadas pelos autores, no equivalente a 500 (quinhentos) salrios mnimos por cada uma das vtimas, a serem repartidos eqitativamente, consideradas as circunstncias dos autos. (STJ, 4 T., REsp n 41614/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.10.1999) ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MORAL. Embora o dano moral seja individual, a quantificao da indenizao devida a cada um dos familiares deve ateno tambm ao montante global para no se onerar excessivamente o agente responsvel. Fixao da indenizao em valores diferenciados, conforme a proximidade do lao familiar. (TJRS, 9 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 70003117819, Rel. Des. Paulo Tarso Vieira Sanseverino, j. 28.12.2001) 54 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 2007, p. 1712.
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acordo com as especificidades do caso concreto, conforme acima mencionado. No entanto, em algumas ocasies, tem ocorrido arbitramento de valores extremamente elevados ou propositadamente mdicos. Nas duas hipteses h prejuzo para a cincia jurdica e descrdito para o Poder Judicirio, podendo, paradoxalmente, desmoralizar o avanado instituto do dano moral. Se o valor for insignificante, permanece a revolta da vtima e o infrator no ter estmulo para alterar sua conduta; se for exagerado, causar o enriquecimento da vtima e o inconformismo do infrator pela desproporo da penalidade. Diante de tais ocorrncias, o Superior Tribunal de Justia, desde 1997, em casos excepcionais, vem atuando no sentido de estabelecer certa razoabilidade nas indenizaes por danos morais, para evitar os abusos da fixao de valores irrisrios ou exorbitantes. Enfatizam Carlos Alberto Direito e Srgio Cavalieri que diante dos excessos praticados com a imposio de verbas absurdas, fora da realidade, despropositadas, o Superior Tribunal de Justia entendeu necessrio rever em recurso especial o valor da indenizao, superando o bice da Smula n 0755. O Ministro do STJ, Nilson Naves, relator do acrdo pioneiro sobre o controle do valor do dano moral (REsp n 53.321), indicou nos fundamentos daquela deciso: Por maiores que sejam as dificuldades, e seja l qual for o critrio originariamente eleito, o certo que, a meu ver, o valor da indenizao por dano moral no pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justia. Urge que esta Casa, qual foram constitucionalmente cometidas to relevantes misses, fornea e exera controle, de modo a que o lesado, sem dvida alguma, tenha reparao, mas de modo tambm que o patrimnio do ofensor no seja duramente ofendido. O certo que o enriquecimento no pode ser sem justa causa. Na mesma trilha do STJ, o Tribunal Superior do Trabalho est admitindo o processamento de Recurso de Revista para viabilizar a reviso do montante indenizatrio a ttulo de dano moral, nas hipteses de arbitramento em valores excessivos ou irrisrios, de modo a garantir a observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme art. 5, V, da Constituio da Repblica: Embargos da reclamante. Recurso de revista. Conhecimento. Indenizao. Montante arbitrado condenao. A Turma, para concluir
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DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XIII, 2007, p. 377.
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pela fixao do valor da indenizao, em montante inferior quele fixado pelo Regional, no incursionou na prova dos autos, mas amparou-se na inobservncia dos critrios da proporcionalidade e razoabilidade preconizados no inciso V do art. 5 da CF, que restou violado em sua literalidade. Ausncia de violao do art. 896 da CLT. Embargos no conhecidos. (TST, SBDI-I, E-ED-RR n 530/1999-043-15-00.8, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 24.11.2006) Recurso de revista. Conhecimento. Indenizao por dano moral e material. Valor da indenizao. Critrios da proporcionalidade e da razoabilidade. O exame do conhecimento do Recurso de Revista em que se discute o quantum devido a ttulo de indenizao por dano moral e/ou material no est restrito aos pressupostos inscritos no art. 896 da CLT, visto que a fixao dessa indenizao envolve a observncia aos critrios da proporcionalidade e da razoabilidade, e a aferio da observncia aos aludidos critrios no remete, necessariamente, ao campo da prova. Dessarte, pode a Turma desta Corte, com base no quadro ftico descrito pelo Tribunal Regional, concluir que a indenizao fixada atendeu a ditos critrios. Na hiptese dos autos, sem incursionar na prova, possvel verificar que o Tribunal Regional, ao fixar o quantum da indenizao, observou os critrios da proporcionalidade e da razoabilidade preconizados no inc. V do art. 5 da Constituio da Repblica. Recurso de Revista de que no se conhece. (TST, 5a T., RR n 1170/2002-10803-00, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DJ 20.04.2007) Danos morais. Proporcionalidade na fixao do quantum debeatur. Carter excepcional da interveno desta Corte. Embora as Cortes Superiores venham admitindo rever o valor fixado nas instncias ordinrias a ttulo de indenizao por danos morais, essa atividade deve ser exercida de forma parcimoniosa, visando a reprimir apenas as quantificaes estratosfricas ou excessivamente mdicas. 2. No caso, o valor fixado a ttulo de danos morais revela-se compatvel com a leso perpetrada, no se justificando a excepcional interveno desta Corte. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST, 3 T., AIRR n 1211/2003-001-19-40, Rel Min Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 04.05.2007) 12 O DANO MORAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA Estando presentes os pressupostos para o deferimento da reparao por danos materiais, cabvel tambm a indenizao por danos morais. Assim,
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mesmo quando se adota como fundamento da reparao a responsabilidade civil objetiva, ou seja, aquela que independe de culpa do causador do dano, no h qualquer impedimento para a condenao relativa aos danos morais. De qualquer forma, a questo comporta alguns ajustes e temperamentos na dosimetria do quantum indenizatrio. Conforme j enfatizamos, a indenizao por danos morais tem duas finalidades bsicas: dar uma compensao para a vtima e punir, pedagogicamente, o infrator pela sua conduta. Ocorre que nas hipteses em que o deferimento da indenizao tem como fundamento to-somente a teoria do risco, especialmente quando ausente qualquer prova de culpa do empregador no acidente, parece no haver espao para considerar o efeito punitivo da indenizao. Sem dvida, a finalidade de compensar a vtima continua; todavia, se no foi a conduta do ru que gerou o acidente, mas sim um risco inerente atividade, pelo menos questionvel o aspecto da condenao com propsito punitivo-pedaggico. No se deve esquecer que o grau de culpa do empregador no acidente deve ser considerado para o arbitramento da indenizao pelo dano moral, tanto que o art. 944 do Cdigo Civil estabelece no pargrafo nico: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Diante desse preceito legal cabe indagar: E quando no houver culpa alguma do empregador, mas apenas condenao pela teoria do risco, a reduo eqitativa da indenizao tambm cabvel? Acreditamos que a resposta seja positiva e que o norte fundamental da fixao do montante indenizatrio ser mesmo a eqidade, que foi expressamente mencionada no dispositivo transcrito. oportuno citar nesse sentido o entendimento doutrinrio de Roger Silva Aguiar: O quantum a ser indenizado se a obrigao de indenizar envolver a reparao integral, parcial ou mesmo se aproximar de zero uma questo a ser decidida luz dos dispositivos contidos no Captulo II, dos quais sobressai o art. 944, pargrafo nico. O aludido dispositivo inegavelmente a vlvula reguladora da norma contida no art. 927, pargrafo nico, importando ressaltar de imediato sua construo tambm sob bases valorativas: poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. (...). O art. 944, pargrafo nico, desempenha o papel de complementar o trabalho valorativo do aplicador do direito quando este se inicia no art. 927, pargrafo nico. A possibilidade de calibrar o valor da indenizao, segundo a participao do agente na origem do
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dano, apresenta-se como pea-chave na construo de uma soluo eqitativa na distribuio do nus de arcar com o prejuzo.56 Convm ressaltar neste passo o papel cada vez mais destacado que a doutrina e o legislador esto atribuindo eqidade para dimensionar a justa reparao do dano, principalmente quando se trata de dano moral. Alis, em juzo de eqidade pode-se chegar at ao ponto de indeferir a indenizao, mesmo havendo o dano, conforme previsto no art. 928, pargrafo nico, do Cdigo Civil: A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Como se v, no campo das indenizaes por acidentes do trabalho, o juiz dispe de um poder discricionrio mais elastecido para proferir o julgamento, em razo das peculiaridades e conseqncias do caso concreto que no podem ser ignoradas. No Estado Democrtico de Direito, a superao de certos postulados de cunho estritamente patrimonialista produz como efeito a relativizao de princpios at ento inviolveis, para colocar em proeminncia os valores axiolgicos da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, sem distino essencial entre o autor e o ru. Como assevera o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, apoiado em Carnelutti, o escopo do processo no a simples composio, mas a justa composio da lide57. 13 CONCLUSO inegvel que a Justia do Trabalho vive um momento histrico singular, rico em mudanas e com intensa renovao de idias. Estamos ao mesmo tempo consolidando os avanos rumo ao Estado Democrtico de Direito, de acordo com os princpios fundamentais da Constituio de 1988, assimilando os conceitos novos do Cdigo Civil de 2002 e conhecendo as outras matrias decorrentes da ampliao de competncia implementada pela Emenda Constitucional n 45/2004, sem contar as freqentes mudanas legislativas. Parece que ingressamos numa era de reformas permanentes, na qual predomina a idia de renovao continuada. Diante desse quadro de efervescncia, natural que haja muitas questes polmicas, que geram substancioso debate doutrinrio, e a indenizao
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AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil objetiva: do risco solidariedade, 2007, p. 90. PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, 2001, p. 193.
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pelos danos morais decorrentes dos acidentes do trabalho ou doenas ocupacionais com certeza figura entre os assuntos de maior evidncia. Procuramos neste artigo abordar as principais controvrsias e expor nosso ponto de vista. Esperamos, assim, que essas singelas consideraes possam contribuir para a compreenso e a busca de respostas para os inmeros questionamentos que o tema desperta. 14 BIBLIOGRAFIA
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ATUALIDADES SOBRE A INDENIZAO POR DANO MORAL DECORRENTE DO ACIDENTE DO TRABALHO

Sebastio Geraldo de Oliveira*

Desembargador do TRT da 3 Regio. Mestre e Professor.

Rev. TST, Braslia, vol. 73, no 2, abr/jun 2007

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CAVALIERI FILHO. Programa de responsabilidade civil, 2007, pp. 97-98.

Rev. TST, Braslia, vol. 73, no 2, abr/jun 2007

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DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. II, 1995, p. 802.

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