Bases para a compreenso da hermenutica jurdica em tempos de superao do esquema sujeito-objeto

Lenio Luiz Streck*

Sumrio: 1. De Hermes s subtilatatae; 2. Filosofia hermenutica e hermenutica filosfica: a revoluo copernicana na interpretao do direito; 3. A(s) resistncia(s) do modus interpretativo dominante na doutrina e na jurisprudncia: o entrechoque entre o novo e o velho; 4. Da possibilidade necessidade de encontrar respostas corretas: uma resposta crise hermenutica do direito; 5. Aportes finais: um declogo hermenutico; Referncias.

Resumo: Em pleno Estado Democrtico de Direito, a interpretao do direito no tem conseguido ultrapassar o esquema sujeito-objeto, o que se deve a no incorporao do paradigma da intersubjetividade, forjado nas teses desenvolvidas no sculo XX por Wittgenstein e Heidegger. Nesse sentido, as diversas teorias discursivo-procedimentais (argumentativas) do direito continuam a operar com a ciso entre easy cases e hard cases, regra e princpio e discursos de justificao e discursos de aplicao. Como conseqncia, no superaram o problema das mltiplas respostas, o que reafirma os alicerces do positivismo jurdico.

Abstract: In times of Constitutional Democracy, legal interpretation has not been able to go beyond the person-object outline, which can be explained by the non incorporation of the intersubjectivity paradigm, forged in the XX century thesis developed by Wittgenstein and Heidegger. In this sense, the many legal procedure-discoursive (argumentative) theories keep on operating with the separation between easy and hard cases, rule and principle and justification and application discourses. As consequence, this theories did not overcame the problem of multiple answers, which reaffirms the foundations of legal positivism.

Palavras-chave: Hermenutica; Giro lingstico; Keywords: Hermeneutic; Linguistic turn; Hermenutica filosfica. Philosophical hermeneutic.

De Hermes s subtilatatae

A
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palavra hermenutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vrios significados no curso da histria. Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessvel aquilo que no compreensvel. Da a idia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite e, portanto, esclarece o contedo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus, Hermes tornou-se poderoso. Na verdade, nunca se soube o que os deuses disseram; s se soube o que Hermes disse acerca do que os deuses disseram. Trata-se, pois, de uma (inter)mediao. Desse modo, a menos que se
Professor Titular da UNISINOS-RS; Professor Colaborador da UNESA-RJ. Doutor pela UFSC; Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa-PT.

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acredite na possibilidade de acesso direto s coisas (enfim, essncia das coisas), na metfora de Hermes que se localiza toda a complexidade do problema hermenutico. Trata-se de traduzir linguagens e coisas atribuindo-lhes um determinado sentido. Na histria moderna, tanto na hermenutica teolgica como na hermenutica jurdica, a expresso tem sido entendida como arte ou tcnica (mtodo), com efeito diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenutica jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas, sempre houve uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na situao concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa tenso entre o texto e o sentido a ser atribudo ao texto coloca a hermenutica diante de vrios caminhos, todos ligados, no entanto, s condies de acesso do homem ao conhecimento acerca das coisas. Assim, ou se demonstra que possvel colocar regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criao, v.g., de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determinado caso concreto no so de fato atos separados, ou se reconhece, finalmente, que as tentativas de colocar o problema hermenutico a partir do predomnio da subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto, no passaram de falsas contraposies fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto. A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem lingsticoontolgica (Heidegger-Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo crculo hermenutico e pela diferena ontolgica. A viragem hermenutico-ontolgica, provocada por Sein Und Zeit (HEIDEGGER, 1993), em 1927, e a publicao, anos depois, de Wahrheit Und Methode (GADAMER, 1993), em 1960, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenutica jurdica. A partir desse ontologische Wendung (giro ontolgico), inicia-se o processo de superao dos paradigmas metafsicos objetivista aristotlico-tomista e subjetivista (filosofia da conscincia), os quais, de um modo ou de outro, at hoje tm sustentado as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenutica jurdica. Na doutrina e na jurisprudncia do direito ainda domina a idia da indispensabilidade do mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade da norma, o esprito de legislador, a correta interpretao do texto etc. Acredita-se 30
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que o ato interpretativo um ato cognitivo e que interpretar a lei retirar da norma tudo o que nela contm, circunstncia que bem denuncia a problemtica metafsica nesse campo de conhecimento. A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar). A impossibilidade dessa ciso implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos.

Filosofia hermenutica e hermenutica filosfica: a revoluo copernicana na interpretao do direito

Algumas posturas crticas sobre a hermenutica jurdica em especial a hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer receberam uma ntida influncia da ontologia fundamental de matriz heideggeriana, a partir de seus dois principais teoremas: o crculo hermenutico e a diferena ontolgica.1 Para interpretar,
Como tenho registrado em outros textos, o conjunto da obra de Heidegger constitui-se em base fundante de um novo olhar sobre a hermenutica jurdica, embora registre-se o filsofo no tenha dedicado espao para o direito. A importncia de Heidegger facilmente perceptvel pela viragem ontolgica (ontologische Wendung) no campo da hermenutica jurdica proporcionada por seu discpulo Hans-Georg Gadamer, cujas idias deitam profundas razes nos teoremas fundamentais elaboradas pelo filsofo da Floresta Negra. A fenomenologia hermenutica permite superar o esquema sujeitoobjeto que tem tornado, historicamente, o pensamento jurdico refm dos paradigmas objetivista aristotlico-tomista e da subjetividade. O crculo hermenutico atravessa a relao sujeito-objeto, a partir da antecipao de sentido, impedindo o objetivismo e o subjetivismo, prprios do pensamento metafsico. A compreenso (Verstehen) ocorre no interior desse virtuoso crculo hermenutico. Qualquer interpretao que contribua para a compreenso deve j haver compreendido o que se deve interpretar, dir Heidegger. No se pode esquecer que o j-sempre-ter-estado e a historicidade do Dasein so as caractersticas de nossa faticidade. Essa pr-estrutura projeta nosso compreender e antecipa os sentidos que temos do mundo. Isto no significa, entretanto, que sejamos prisioneiros dessa pr-estrutura. Compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser. Por isto e essa circunstncia ficar bem explicitada na hermenutica gadameriana desenvolvida em Wahrheit und Methode compreender, e, portanto, interpretar (que explicitar o que se compreendeu) no depende de um mtodo, saltandose, assim, da epistemologia da interpretao para a ontologia da compreenso. Quando Heidegger
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necessitamos compreender; para compreender, temos que ter uma pr-compreenso, constituda de estrutura prvia do sentido que se funda essencialmente em uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e concepo prvia (Vorgriff) que j une todas as partes do sistema. Temos uma estrutura do nosso modo de ser no mundo, que a interpretao. Estamos condenados a interpretar. O horizonte do sentido nos dado pela compreenso que temos de algo. Compreender um existencial, que uma categoria pela qual o homem se constitui. A faticidade, a possibilidade e a compreenso so alguns desses existenciais. no nosso modo da compreenso como ser no mundo que exsurgir a norma produto da sntese hermenutica, que se d a partir da faticidade e historicidade do intrprete. A superao da hermenutica clssica ou daquilo que tem sido denominado de hermenutica jurdica como tcnica no seio da doutrina e da jurisprudncia praticadas cotidianamente , implica admitir que h uma diferena entre o texto jurdico e o sentido desse texto, isto , que o texto no carrega, de forma retificada, o seu sentido (a sua norma). Trata-se de entender que entre texto e norma no h uma equivalncia e tampouco uma total autonomizao (ciso). Entre texto e norma h, sim, uma diferena, que ontolgica, isto porque e aqui a importncia dos dois teoremas fundamentais da hermenutica jurdica de cariz filosfico o ser sempre o ser de um ente e o ente s no seu ser. O ser existe para dar sentido aos entes. Por isso h uma diferena ontolgica (no ontolgico-essencialista) entre ser e ente, tese que ingressa no plano da hermenutica jurdica para superar, tanto o problema da equiparao entre vigncia e validade,
identifica um duplo nvel na fenomenologia (o nvel hermenutico, de profundidade, que estrutura a compreenso, e o nvel apofntico, de carter lgico, meramente explicitativo, ornamental), abre as possibilidades para a desmi(s)tificao das teorias argumentativas de cariz procedimental. Na verdade, coloca em xeque os modos procedimentais de acesso ao conhecimento, questo que se torna absolutamente relevante para aquilo que tem dominado o pensamento dos juristas: o problema do mtodo, considerado como supremo momento da subjetividade e garantia da correo dos processos interpretativos. Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, hoje, no pode prescindir dos dois teoremas fundamentais formulados por Heidegger: o crculo hermenutico, de onde possvel extrair a concluso de que o mtodo (ou o procedimento que pretende controlar o processo interpretativo) sempre chega tarde, porque o Dasein j se pronunciou de h muito, e a diferena ontolgica, pela qual o ser sempre o ser de um ente, rompendo-se a possibilidade de subsunes e dedues, uma vez que, para Heidegger, o sentido um existencial do Dasein, e no uma propriedade colada sobre o ente, colocado atrs deste ou que paira no se sabe onde, em uma espcie de reino intermedirio. Enfim, a diferena ontolgica heideggeriana funciona como contraponto aos dualismos metafsicos que ainda povoam o imaginrio dos juristas, como essncia e aparncia, teoria e prtica, questo de fato e questo de direito, texto e norma, para citar apenas algumas que assumem uma relevncia incomensurvel na aplicao do direito (porque interpretar aplicar), mediante as quais a doutrina e a jurisprudncia passam a idia de que o texto carrega o seu prprio sentido, assim como se na vigncia do texto jurdico j estivesse contida a sua validade.

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como o da total ciso entre texto e norma, resqucios de um positivismo jurdico que convive com uma total discricionariedade no ato interpretativo. Dito de outro modo, na medida em que o ser sempre o ser de um ente, isto , o ser no flutua no ar (no pode ser visto), portanto, s ocorre nas coisas (entes), este no pode ser entificado. Portanto, no esqueamos que sentido aquilo dentro do qual o significado pode se dar, isto , o significado o contedo predicado de um enunciado. Na fenomenologia hermenutica, opera-se com os conceitos de abertura (Erschlossenheit) e encobrimento (Verborgenheit), em que o sentido possibilitado pela abertura e desaparece pelo encobrimento, mas sempre num horizonte de sentido que depende do modo de ser do Dasein. O sentido depende do horizonte no qual ele pode dar-se, graas abertura ou ao encobrimento prprio da existncia. A fenomenologia hermenutica ser justamente o modo de descrever as coisas como elas acontecem. Por isso, a afirmao de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a atribuir sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Como bem diz Gadamer, quando o juiz pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica (veja-se, aqui, a importncia que Gadamer d ao programa aristotlico de uma praktische Wissenschaft). Isto no quer dizer, de modo algum, que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria. Portanto, ficam afastadas todas as formas de decisionismo e discricionariedade. O fato de no existir um mtodo que possa dar garantia correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j no oitavo captulo da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen no autoriza o intrprete a escolher o sentido que mais lhe convm, o que seria dar azo discricionariedade tpica do convencionalismo exegticopositivista. Sem textos, no h normas. A vontade e o conhecimento do intrprete no permitem a atribuio arbitrria de sentidos e tampouco uma atribuio de sentidos arbitrria. Afinal, e a lio est expressa em Wahrheit Und Methode, se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo (Wer einen Text verstehen will, ist vielmeher bereit, sich von im etwas zu sagen lassen.). A hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou realismo (subjetivismos de cariz pragmatista). Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo hermenutica jurdica. Falar de relativismo admitir verdades absolutas, problemtica, alis, jamais demonstrada. Essa questo tambm fica clara em um dos melhores intrpretes de Gadamer, Jean Grondin (2000). A hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque este nega a finitude e seqestra a temporalidade. Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, hoje, deve, fundamentada nessa revoluo copernicana, procurar corrigir o equvoco das teorias da
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interpretao, que, embora reconheam que o direito se caracteriza por um processo de aplicao a casos particulares (concretude), incorrem no paradigma metafsico, ao elaborarem um processo de subsuno a partir de conceitualizaes (veja-se o paradigmtico caso das smulas vinculantes no Brasil), que se transformam em significantes-primordiais-fundantes ou universais jurdicos, acoplveis a um determinado caso jurdico. Isto ocorre nas mais variadas formas no modus interpretativo vigorante na doutrina e na jurisprudncia, como o estabelecimento de topoi ou de meta-critrios para a resoluo de conflitos entre princpios, alm das frmulas para regrar a interpretao, propostas pelas diversas teorias da argumentao jurdica. No basta dizer, pois, que o direito concretude, e que cada caso um caso, como comum na linguagem dos juristas. Afinal, mais do que evidente que o direito concretude e que feito para resolver casos particulares. O que no evidente que o processo interpretativo applicatio, entendida no sentido da busca da coisa mesma (Sache selbst), isto , do no esquecimento da diferena ontolgica. O direito parte integrante do prprio caso e uma questo de fato sempre uma questo de direito e vice-versa. Hermenutica no filologia. impossvel cindir a compreenso da aplicao. Uma coisa deduzir de um topos ou de uma lei o caso concreto; outra entender o direito como aplicao: na primeira hiptese, estar-se- entificando o ser; na segunda, estar-se- realizando a aplicao de ndole hermenutica, a partir da idia de que o ser sempre ser-em (in Sein). Assim, embora os juristas nas suas diferentes filiaes tericas insistam em dizer que a interpretao deve se dar sempre em cada caso, tais afirmaes no encontram comprovao na cotidianidade das prticas jurdicas. Na verdade, ao construrem pautas gerais, conceitos lexicogrficos, verbetes doutrinrios e jurisprudenciais, ou smulas aptas a resolver casos futuros, os juristas sacrificam a singularidade do caso concreto em favor dessas espcies de pautas gerais, fenmeno, entretanto, que no percebido no imaginrio jurdico. Da a indagao de Gadamer: existir uma realidade que permita buscar com segurana o conhecimento do universal, da lei, da regra, e que encontre a a sua realizao? No a prpria realidade o resultado de sua interpretao? A rejeio de qualquer possibilidade de subsunes ou dedues aponta para o prprio cerne de uma hermenutica jurdica inserida nos quadros do pensamento psmetafsico. Trata-se de superar a problemtica dos mtodos, considerados pelo pensamento exegtico-positivista como portos seguros para a atribuio dos sentidos. Compreender no produto de um procedimento (mtodo) e no um modo de conhecer. Compreender , sim, um modo de ser, porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso. Isso significa romper com as diversas concepes que se formaram sombra da hermenutica tradicional, de cunho objetivista34
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reprodutivo, cuja preocupao de carter epistemolgico-metodolgico-procedimental, cindindo conhecimento e ao, buscando garantir uma objetividade dos resultados da interpretao. A mesma crtica pode ser feita tpica retrica, cuja dinmica no escapa das armadilhas da subsuno metafsica. Alis, o fato de ligar-se ao problema no retira da tpica sua dependncia da deduo e da metodologia tradicional, o que decorre fundamentalmente de seu carter no filosfico.

A(s) resistncia(s) do modus interpretativo dominante na doutrina e na jurisprudncia: o entrechoque entre o novo e o velho

Apesar da revoluo copernicana produzida pela viravolta lingsticohermenutica, possvel detectar nitidamente a sua no recepo pela hermenutica jurdica praticada nas escolas de direito e nos tribunais, onde ainda predomina o mtodo, mesmo que geneticamente modificado pelas teorias discursivas. Tantos mtodos e procedimentos interpretativos postos disposio dos juristas faz com que ocorra a objetificao da interpretao, porque possibilitam ao intrprete sentirse desonerado de maiores responsabilidades na atribuio de sentido, colocando no fetichismo da lei e no legislador a responsabilidade das anomalias do direito. Por isso razovel afirmar que, em face da inexistncia de um mtodo fundamental, meta-mtodo ou meta-critrio que sirva como fundamento ltimo (espcie de repristinao do fundamentum inconcussum absolutum veritatis) de todo o processo hermenutico-interpretativo, o uso dos mtodos sempre arbitrrio, propiciando interpretaes ad-hoc, discricionrias. A impossibilidade de um Grundmethode constitui, assim, o calcanhar de Aquiles da hermenutica jurdica exegtico-positivista. Neste ponto, alis, reside o forte vnculo entre a hermenutica metodolgica e o positivismo jurdico, que assim se coloca refratrio ao paradigma estabelecido pelo neoconstitucionalismo. Resistente ao giro hermenutico-ontolgico, a hermenutica jurdica vem possibilitando a sobrevivncia das velhas teses positivistasnormativistas acerca da interpretao, como a subsuno, o silogismo, a individualizao do direito na norma geral a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos, a liberdade de conformao do legislador, a discricionariedade do poder executivo, assim como o papel da Constituio como estatuto meramente regulamentador do exerccio do poder. Por tais razes, assume absoluta relevncia o rompimento paradigmtico proporcionado pela hermenutica filosfica, exatamente pela circunstncia de que a hermenutica jurdica deixa de ser uma questo de mtodo e passa a ser filosofia.
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Conseqentemente, na medida em que a filosofia no lgica, a hermenutica jurdica no pode ser apenas uma ferramenta para a organizao do pensamento. A hermenutica possui uma temtica especfica, dir Gadamer. Apesar de sua generalidade, no pode ser integrada legitimamente na lgica. Em certo sentido, partilha com a lgica a universalidade. Entretanto, em outro, supera-a. Portanto, na hermenutica filosfica, a ferramenta no decisiva, isso porque na linguagem existe algo muito alm do enunciado, isto , o enunciado no carrega em si mesmo o sentido, que viria a ser desacoplado pelo intrprete. Na interpretao sempre fica algo de fora, o no dito, o inacessvel. assim que ser que pode ser compreendido linguagem, dir Gadamer. Tambm no se pode confundir a hermenutica jurdica com as teorias da argumentao jurdica ou qualquer teoria lgico-analtica, que possuem ntido carter procedimental, tratando, pois, de outra racionalidade, que apenas discursiva. A teoria da argumentao jurdica embora procure se colocar em oposio ao positivismo-normativista no superou o esquema representacional sujeito-objeto, porque continua na busca de regras prvias (procedimentos) que possam conformar, de forma dedutiva, as decises judiciais. E nisso no difere da metodologia positivista. Portanto, o compreender no depende da instituio de uma superviso epistemolgica a ser realizada pelas teorias do (e sobre o) discurso jurdico de cariz procedimental (nos seus diversos matizes). Na verdade, tais teorias se colocam como guardies de uma pretensa racionalidade instrumental, com o que se torna razovel afirmar que uma teoria da argumentao jurdica pode ser vlida somente naquilo que ela pode servir de auxlio na justificao/explicitao do nvel da racionalidade compreensiva (estruturante do sentido, o como hermenutico) que desde sempre j operou no processo interpretativo. Enquanto a hermenutica filosfica trabalha no nvel de um como hermenuticoestruturante da compreenso, que antecipa o sentido a partir do crculo hermenutico, as teorias discursivas nas suas variadas formas permanecem no nvel de um como apofntico, axiomtico-dedutivo, de carter lgico. Afinal, compreenso e aplicao no acontecem em etapas. Elas simplesmente coincidem. Aqui se insere a importncia dos argumentos baseados em juzos de coerncia e integridade, que so condio de possibilidade para qualquer interpretao. Alis, Gadamer taxativo ao reconhecer o fato de que esse o terreno que a hermenutica jurdica partilha com a retrica: o terreno dos argumentos persuasivos, e no dos argumentos logicamente concludentes. Nesta quadra do tempo, na era das Constituies compromissrias e sociais, enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto no pode continuar a ser entendida 36
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como uma teoria ornamental do direito, que sirva to-somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Conseqentemente, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. A compreenso antecede, pois, qualquer argumentao. Ela condio de possibilidade. Portanto, equivocado afirmar, por exemplo, que o juiz primeiro decide, para s depois fundamentar; na verdade, ele s decide porque j encontrou, na antecipao de sentido, o fundamento (a justificao). E somente possvel compreender isso a partir da admisso da tese de que a linguagem no um mero instrumento ou terceira coisa que se interpe entre um sujeito (cognoscente) e um objeto (cognoscvel). O abismo gnosiolgico que separa o homem das coisas e da compreenso acerca de como elas so, no depende no plano da hermenutica jurdico-filosfica de pontes que venham ser construdas paradoxalmente depois que a travessia (antecipao de sentido) j tenha sido feita. Da a importncia da pr-compreenso, que passa condio de possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenutica jurdica. Nossos pr-juzos que conformam a nossa pr-compreenso no so jamais arbitrrios. Pr-juzos no so inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradio, que pode ser autntica ou inautntica. Mas isso no depende da discricionariedade do intrprete e tampouco de um controle metodolgico. O intrprete no domina a tradio. Os sentidos que atribuir ao texto no dependem de sua vontade, por mais que assim queiram os adeptos do (metafsico) esquema representacional sujeito-objeto. O processo unitrio da compreenso, pelo qual interpretar aplicar (applicatio) que desmitifica a tese de que primeiro conheo, depois interpreto e s depois eu aplico, transforma-se em uma espcie de blindagem contra as opinies arbitrrias. A interpretao jamais se dar em abstrato, como se a lei (o texto) fosse um objeto cultural. H, sempre, um processo de concreo, que a applicatio, momento do acontecer do sentido, que ocorre na diferena ontolgica. No h textos sem normas; no h normas sem fatos. No h interpretao sem relao social. no caso concreto que se dar o sentido, que nico; irrepetvel.

Da possibilidade necessidade de encontrar respostas corretas: uma resposta crise hermenutica do direito

Nesta quadra do tempo em que o direito assume um carter cada vez mais hermenutico, em face do vis transformador que lhe destinado pelo
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constitucionalismo exsurgido a partir do segundo ps-guerra e em face do deslocamento da esfera de tenso dos poderes legislativo e do executivo em direo da jurisdio constitucional, o dilema da teoria jurdica nestes tempos de resgate de direitos passa a estar centrada na seguinte questo metodolgica: como se interpreta, como se aplica (Ian Schapp) e de como possvel superar o decisionismo positivista que permite mltiplas e variadas respostas (STRECK, 2006). Para tanto, necessrio dar um salto em direo s perspectivas hermenuticas que tm na linguagem no (apenas) um instrumento ou uma terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto, mas, sim, a sua prpria condio de possibilidade. , pois, a incindibilidade entre interpretar e aplicar que ir representar a ruptura com o paradigma representacional-metodolgico. E o crculo hermenutico que vai se constituir em condio de ruptura do esquema (metafsico) sujeito-objeto, nele introduzindo o mundo prtico (faticidade), que serve para cimentar essa travessia, at ento ficcionada na e pela epistemologia. No h como isolar a prcompreenso. Negar a possibilidade de que possa existir (sempre) para cada caso uma resposta conformada Constituio2 portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista hermenutico (porque impossvel cindir o ato interpretativo do ato aplicativo) , pode significar a admisso de discricionariedades interpretativas, o que se mostra antittico ao carter no-relativista da hermenutica filosfica e ao prprio paradigma do novo constitucionalismo principiolgico introduzido pelo Estado Democrtico de Direito, incompatvel com a existncia de mltiplas respostas. possvel dizer, sim, que uma interpretao correta e a outra incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreenso os conceitos interpretativos no resultam temticos como tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/
O intrprete no se depara com um texto infraconstitucional nu, carente do sentido da Constituio. A Constituio (tambm) um existencial. Faz parte do modo-de-ser-no-mundo (autntico ou inautntico) do jurista/intrprete. Da que desnecessrio dizer que uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma baixa aplicao, problemtica que no difcil de constatar nas salas de aula de expressiva maioria dos cursos jurdicos do pas e na quotidianidade das prticas dos operadores do Direito. Isso significa poder afirmar que o prprio sentido de validade de um texto jurdico tem esse sentido prvio advindo da pr-compreenso que o intrprete tem da Constituio. Ou seja, se ele somente tem sentido (vlido) se estiver de acordo com a Constituio, ontologicamente esse sentido exsurgir da antecipao do sentido proporcionado pelo movimento da circularidade. Nem o texto infraconstitucional pode ser visto apartado do sentido da Constituio e nem esta (a Constituio) pode ser entendida como se fosse um ser sem o ente (uma categoria ou uma premissa).
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aparecer na e pela interpretao. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teortico-filosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou raciocnio dedutivo, nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no me pergunto por que compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde). Uma interpretao correta quando desaparece, ou seja, quando fica objetivada atravs dos existenciais positivos, em que no mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo ou por que interpretamos dessa maneira e no de outra: simplesmente, o sentido se deu (manifestou-se), do mesmo modo como nos movemos no mundo atravs de nossos acertos cotidianos, conformados pelo nosso modo-prtico-de-ser-no-mundo. Fica sem sentido, destarte, separar/cindir a interpretao em easy cases e hard cases. Na medida em que o nosso desafio levar os fenmenos representao (pela linguagem), casos simples (easy cases) e casos complexos (hard cases) esto diferenciados pelo nvel de possibilidade de objetivao, tarefa mxima de qualquer ser humano. Da que, paradoxalmente, o caso difcil, quando compreendido corretamente, torna-se um caso simples. aqui que por ser correta (sequer nos perguntaremos sobre ela) a interpretao desaparece. Ou seja, reiterado a partir da existencialidade compreensiva, o caso (que no simples e nem complexo, mas, sim, um caso) passar ao nvel da objetivao e sobre o qual no haver perquirio acerca dos motivos da compreenso. Por tais razes, torna-se invivel como querem, v.g., os tericos da teoria da argumentao sustentar raciocnios dedutivos (causais-explicativos) para os casos simples. A possibilidade de mltiplas respostas est relacionada com o conceitualismo da regra, que tem a pretenso de abarcar (todas) as possveis situaes de aplicao de forma antecipada, independente do mundo prtico. Nesse mundo, o que conta o enunciado, isto , todas as outras formas de linguagem e todos os outros modos de dizer do objeto de anlise se resumem ao enunciado. Para melhor explicar esse fenmeno, possvel dizer fundado em Gadamer , que a possibilidade de mltiplas respostas est calcada no logos apofntico, cuja funo significar o discurso, isto , a proposio cujo nico sentido a de realizar o apofainesthai, o mostrar-se do que foi dito. uma proposio terica no sentido de que ela abstrai de tudo que no diz expressamente. O que constitui o objeto da anlise e o fundamento da concluso lgica apenas o que ela prpria revela pelo seu dizer. Ora, na medida em que sempre h um dficit de previses, as posturas positivistas delegam ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), alm de dar azo tese de que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Em conseqncia, transforma-se a interpretao jurdica
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em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. E tambm no se pode, a pretexto de superar o problema da arbitrariedade (subjetivista-axiologista) do juiz, desoner-lo da tarefa de elaborao de discursos de fundamentao, que, na teoria do discurso de Habermas e Gnther, do-se prima facie. A resposta correta luz da hermenutica (filosfica) ser a resposta hermeneuticamente correta para aquele caso, que exsurge na sntese hermenutica da applicatio.3 Essa resposta propiciada pela hermenutica dever, a toda evidncia, estar justificada (a fundamentao exigida pela Constituio implica a obrigao de justificar) no plano de uma argumentao racional, o que demonstra que, se a hermenutica no pode ser confundida com teoria da argumentao, no prescinde, entretanto, de uma argumentao adequada (vetor de racionalidade de segundo nvel, que funciona no plano lgico-apofntico). Afinal, se interpretar explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de explicitar o que foi compreendido reservado s teorias discursivas e, em especial, teoria da argumentao jurdica. Mas esta no pode substituir ou se sobrepor quela, pela simples razo de que metdico-epistemolgica.
Uma advertncia se impe: a resposta correta aqui proposta, a partir de uma simbiose entre a teoria interpretativista de Dworkin e a fenomenologia hermenutica (que abarca a hermenutica filosfica) deve ser entendida como uma metfora. Afinal, metforas servem para explicar coisas. Hobbes criou a metfora do contrato social para explicar a necessidade de superar a barbrie representada pela fragmentao do medievo. Mas, mais do que isso, f-lo para demonstrar que o Estado produto da razo humana. Para tanto, Hobbes contraps a soberania do um para superar a soberania fragmentada/ dilacerada de todos. Contra a barbrie representada pelo Estado de Natureza, contraps a civilizao. E isso somente seria possvel atravs de um contrato. No um contrato stricto sensu, mas um contrato metafrico. De algum modo, penso que necessrio enfrentarmos o estado de natureza hermenutico no qual est inserido o sistema jurdico. A liberdade na interpretao proporcionada pelo imprio da conscincia de si do pensamento pensante (filosofia da conscincia) gera a guerra de todos contra todos. Cada intrprete parte de um grau zero de sentido. Cada intrprete reina nos seus domnios de sentido. Os sentidos lhe pertencem. E nessa guerra entre os intrpretes reside a morte do prprio sistema jurdico. Por tais razes que a tese da resposta correta em um sistema no avanado no uma possibilidade, e, sim, uma necessidade. Isso implica a superao do esquema sujeito-objeto, a partir dos dois teoremas fundamentais da hermenutica: o crculo hermenutico e a diferena ontolgica, superando qualquer possibilidade da existncia de grau zero de sentido (ideologia do caso concreto), resgatando a tradio autntica (sentido da Constituio compreendido como o resgate das promessas da modernidade) e reconstruindo, a partir dessas premissas, em cada caso, a integridade a coerncia interpretativa do direito (STRECK, 2006). A resposta correta uma metfora, como o juiz Hermes de Dworkin tambm o . Para tanto, a ruptura com o estado de natureza no se dar atravs de uma delegao em favor de uma instncia ltima, isto , um abrir mo do poder de atribuir sentidos em favor de uma espcie de Leviat hermenutico, como parece ser o caso da institucionalizao da simplista idia das smulas vinculantes ou de outros mecanismos vinculatrios (v.g., Leis 8.038, 9.756 e 11.276, para falar apenas destas). Dito de outro modo, se a resposta para a fragmentao do estado de natureza medieval foi a delegao de todos os direitos em favor do Leviat representado pela soberania absoluta do Estado (o Estado Moderno absolutista superou, desse modo,
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Nesse sentido, a tese da resposta constitucionalmente adequada (ou a resposta correta para o caso concreto) pressupe uma sustentao argumentativa. A diferena entre hermenutica e a teoria argumentativo-discursiva que aquela trabalha com uma justificao do mundo prtico, ao contrrio desta, que se contenta com uma legitimidade meramente procedimental. Isto , na teoria do discurso, a pragmtica convertida no procedimento. Quando explicito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel lgicoargumentativo, e no filosfico. E, insista-se: filosofia no lgica. Esse proceder epistemolgico antecipado; no se confunde com o prprio conhecimento. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da autocompreenso que opera na compreenso concreta. Na explicitao que haver o espao de uma teoria do conhecimento. Ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois, compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar, sendo a interpretao, nas palavras de Gadamer, a explicitao do compreendido. A explicitao da resposta de cada caso dever estar sustentada em consistente justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinaria e jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando lume a fundamentao jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano do que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a deciso (deciso no sentido de que todo ato aplicativo e sempre aplicamos uma deciso). Para esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipao de sentido (Vorhabe, Vorgriff,
a forma estatal medieval), na hermenutica jurdica de cariz positivista a resposta para o imprio dos subjetivismos, axiologismos, realismos ou o nome que se d a tais posturas que colocam no intrprete (juiz, tribunal)) o poder discricionrio de atribuir sentidos no pode ser, sob hiptese alguma, a instaurao de uma supra-hermeneuticidade ou a delegao dessa funo para uma super-norma que possa prever todas as hipteses de aplicao, que, mutatis, mutandis, a pretenso ltima das smulas vinculantes. Assim, contra o caos representado pelos decisionismos e arbitrariedades, o establishment prope um neo-absolutismo hermenutico. Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro, admite-se discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso concreto, circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado; em seguida, para controlar esse caos, busca-se construir conceitos abstratos com pretenses de universaliao, como se fosse possvel uma norma jurdica abarcar todas as hipteses (futuras) de aplicao. Isso permite afirmar que, na verdade, o combate ao estado de natureza hermenutico originrio da discricionariedade/arbitrariedade positivista no um combate ao positivismo. Ao contrrio, destitudo de uma adequada compreenso hermenutica, a partir dos dois teoremas fundamentais, qualquer forma de vinculao sumular, por mais paradoxal que possa parecer, reforar o positivismo, com a continuidade do caos decisionista. Ou seja, como smulas so textos e como o positivismo interpreta textos sem coisas, qualquer tentativa de vinculao jurisprudencial/conceitual receber uma adaptao darwiniana do senso comum terico dos juristas. E tudo comea de novo...!
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Vorsicht), no interior da virtuosidade do crculo hermenutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem que um e outro sejam mundos estanques/ separados, fundem-se os horizontes do intrprete do texto (insista-se, texto evento, texto fato, texto no um mero enunciado lingstico). Toda a interpretao comea com um texto, at porque, como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidades (horizonte de sentido) do intrprete em diz-lo, donde pr-juzos falsos acarretaro graves prejuzos hermenuticos. Atravs do crculo hermenutico, faz-se a distino entre pr-juizos verdadeiros e falsos, a partir de um retorno contnuo ao projeto prvio de compreenso, que tem na pr-compreenso a sua condio de possibilidade. O intrprete deve colocar em discusso os seus pr-juizos, isto , os juzos prvios que ele tinha sobre a coisa antes de com ela se confrontar. Os pr-juizos no percebidos como tais nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradio. No perceber os pr-juizos como pr-juizos alienam o intrprete, fazendo-o refm da tradio ilegtima. A compreenso tem nscia a permanente tenso entre coisa e intrprete. Por conseguinte, compreender no um ato reprodutivo (Auslegung), e, sim, um ato produtivo, de dar sentido coisa (Sinngebung). Interpretar ser, assim, explicitar uma possibilidade verdadeira do texto compreendido. Interpretar iluminar as condies sobre as quais se compreende, para usas as precisas palavras de Gadamer. Na verdade, essa explicitao o espao epistemolgico da hermenutica. Explicita-se as condies pelas quais se compreendeu. Mais do que fundamentar uma deciso, necessrio justificar (explicitar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentao: essa a questo fundamental, at porque um direito fundamental.

Aportes finais: um declogo hermenutico

Uma reflexo crtica sobre a aplicao do direito no pode, pois, prescindir dos pressupostos hermenuticos que apontam para a superao do esquema sujeitoobjeto, assim como dos diversos dualismos prprios dos paradigmas metafsicos objetificantes (clssico e da filosofia da conscincia). preciso insistir nisso. Conscincia e mundo, linguagem e objeto, sentido e percepo, teoria e prtica, texto e norma, vigncia e validade, regra e princpio, casos simples e casos difceis, discursos de justificao e discursos de aplicao: esses dualismos se instalaram no nosso imaginrio sustentados pelo esquema sujeito-objeto. No se quer dizer, entretanto, que as diversas teorias do direito no estejam preocupadas em buscar respostas ao problema da crise paradigmtica que atravessa o direito. Mas, nessa busca de solues para os problemas da metodologia do direito, 42
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o que no se pode fazer mixar teorias, principalmente entre posturas procedimentais-argumentativas e perspectivas conteudsticas-ontolgicas, para citar apenas estas. Permito-me, nesse sentido, lanar dez pontos que deixam ntida essa impossibilidade de mixagens metodolgicas:

Primeiro, no se pode confundir hermenutica com teoria da argumentao jurdica, isto , hermenutica (filosfica) no similar a nenhuma teoria da argumentao (portanto, no possvel com ela fundir por mais sofisticadas e importantes que sejam as teses de Alexy, Atienza, Habermas, Gnther, para falar apenas destes); Segundo, quando se diz que a Constituio e as leis so constitudas de plurivocidades sgnicas (textos abertos, palavras vagas e ambguas etc.), tal afirmativa no pode dar azo a que se diga que sempre h vrias interpretaes e, portanto, que o direito permite mltiplas respostas, circunstncia que, paradoxalmente, apenas denuncia e aqui chamo colao as crticas de Dworkin Hart as posturas positivistas que esto por trs de tais afirmativas; Terceiro, quando, por exemplo, Gadamer confronta o mtodo, com o seu Verdade e Mtodo, no significa que a hermenutica seja relativista e permita interpretaes discricionrias/arbitrrias; Quarto, quando se fala na invaso da filosofia pela linguagem, mais do que a morte do esquema sujeito-objeto, isso quer dizer que no h mais um sujeito que assujeita o objeto (subjetivismos/axiologismos que ainda vicejam no campo jurdico) e tampouco objetivismos; Quinto, quando se popularizou a mxima de que interpretar aplicar e que interpretar confrontar o texto com a realidade, no significa que texto e realidade sejam coisas que subsistam por si s ou que sejam apreensveis isoladamente, sendo equivocado pensar, portanto, que interpretar algo similar a fazer acoplamentos entre um texto jurdico e os fatos ou, como numa metfora que circula nas salas de aula, entre um parafuso e uma porca, em que o parafuso seria o texto e, a porca, a realidade, sendo a aplicao, ipso facto, o resultado dessa juno; Sexto, de igual maneira, quando se popularizou a assertiva de que texto no igual a norma e que a norma o produto da interpretao do texto, nem de longe quer dizer que o texto no vale nada ou que norma e texto sejam coisas disposio do intrprete, ou, ainda, que depende do intrprete a fixao da norma; 43

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Stimo, se texto e norma no so a mesma coisa, tal circunstncia no implica a afirmao de que estejam separados (cindidos) ou que o texto contenha a prpria norma, mas, sim, que apenas h uma diferena (ontolgica) entre eles; preciso compreender que a norma o texto em forma de enunciados, em que o contedo veritativo no nada mais do que a dimenso predicativa, isto , aquilo que se diz sobre ele; Oitavo, um equvoco pregar que o texto jurdico apenas a ponta do iceberg, e que a tarefa do intrprete a de revelar o que est submerso, porque pensar assim dar azo discricionariedade e ao decisionismo, caractersticas do positivismo; Nono, a fundamentao de decises (pareceres, acrdos etc.) a partir de ementas jurisprudenciais sem contexto e verbetes protolexicogrficos apenas reafirma o carter positivista da interpretao jurdica, pois escondem a singularidade dos casos concretos; Dcimo, preciso ter em mente que a reproduo de ementas e verbetes sem contexto apenas reatroalimenta e refora a cultura manualesca e estandardizada, enfraquecendo a reflexo crtica.

Em outras palavras, no possvel servir a vrios senhores da cincia ao mesmo tempo. Trata-se de uma opo paradigmtica, o que acarreta uma impossibilidade de misturar, por exemplo, posturas ainda assentadas no esquema sujeito-objeto (em menor ou maior grau) e posturas antiepistemolgicas. Definitivamente, hermenutica no teoria da argumentao, do mesmo modo que verdade no consenso. No possvel lanar mo to-somente das partes nobres de cada teoria (ou paradigma), descartando as insuficincias. Mas, ateno: a hermenutica no afasta a epistemologia. Entretanto, o que no possvel fazer confundir os nveis nos quais nos movemos. A separao entre o epistemolgico e o nvel concreto no o mesmo que dividir o transcendental e o emprico. Em muitos momentos, a hermenutica introduz o elemento epistemolgico, se assim se quiser dizer. A posio hermenutica no pretende eliminar procedimentos. Ela j sempre compreende essa circunstncia, porque capaz de analisar filosoficamente os elementos da pr-compreenso. Ou seja, quando explicito o (j) compreendido, esse processo se d no nvel lgicoargumentativo, e no filosfico. E, insista-se: filosofia no lgica. Esse proceder epistemolgico antecipado; no se confunde com o prprio conhecimento. Pela hermenutica, fazemos uma fenomenologia do conhecimento. No uma coisa concreta. , sim, a descrio da autocompreenso que opera na compreenso concreta. Na explicitao que haver o espao de uma teoria do conhecimento. 44
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Na era das Constituies compromissrias e sociais (e dirigentes), enfim, em pleno ps-positivismo, uma hermenutica jurdica capaz de intermediar a tenso inexorvel entre o texto e o sentido do texto no pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do direito, que sirva to-somente para colocar capas de sentido aos textos jurdicos. No interior da virtuosidade do crculo hermenutico, o compreender no ocorre por deduo. Conseqentemente, o mtodo (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupe saberes tericos separados da realidade. Antes de argumentar, o intrprete j compreendeu. A realizao das promessas incumpridas da modernidade as diversas teorias crticas (teoria do discurso habermasiana, as diversas teorias da argumentao, a hermenutica filosfica, a metdica estruturante etc.), todas perfeitamente inseridas no paradigma do Estado Democrtico de Direito, tm, inequivocamente, um objetivo comum: a superao do positivismo jurdico e do dogmatismo que se enraizou na doutrina e na jurisprudncia, responsveis em grande medida pela inefetividade da Constituio (circunstncia que assume foros de dramaticidade em pases de modernidade tardia como o Brasil). Cada uma das correntes filosficas ou teorias, a seu modo, apontam as possveis sadas para a superao da crise do direito brasileiro, cada vez mais aguda. Nessa intensa procura, h algo que inacessvel e isso parece incontornvel. Ou algo que incontornvel e que, por isso, inacessvel. Conteudstica ou procedimentalmente essa incerteza que parece mover os juristas rumo a essa longa travessia. E essa travessia somente possvel na e pela linguagem. Afinal, como bem disse Heidegger, Die Sprache ist das Hause des Sein; in das Hause wohnt der Mann. No h um objeto do outro lado do abismo gnosiolgico que nos separa das coisas. E tampouco h um sujeito assujeitante capaz de faz-lo. Por isso, Stephan Georg definitivo, ao bradar: kein Ding sei, wo das Wort gebricht. Que nenhuma coisa seja onde fracassa a palavra, ele diz. Onde falta a palavra, nenhuma coisa! A coisa o que tem a necessidade da palavra para ser o que . E Domin que encerra o butim das palavras: Wort und Ding legen eng aufeinander; die gleiche Krperwrme bei Ding und Wort. Sim, a palavra e a coisa jaziam juntas; tinham a mesma temperatura a coisa e a palavra...! Mas, acrescento, depois se separaram. Da o trabalho que temos para revelar esse mistrio que existe desde a aurora da civilizao. Talvez fazendo uma caminhada antimetafsica: diferenciando (e no cindindo) texto e norma, palavras e coisas, fato e direito... Numa palavra: talvez tenhamos recebido o castigo de Ssifo; rolamos a pedra at o limite do logos apofntico e imediatamente somos jogados de volta nossa condio de possibilidade: o logos hermenutico. Eis o castigo ou a glria: a de estarmos condenados a interpretar! Se um texto legal conseguisse abarcar todas as hipteses de aplicao, seria uma lei perfeita. como se consegussemos fazer um mapa que se configurasse perfeitamente com o globo terrestre. Mas que vantagens
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teramos nisso? Dito de outro modo: se a realidade pudesse ser transmitida como ela , estaramos diante de um paradoxo. E paradoxos so coisas sobre as quais no podemos decidir. Da o enigma provocado pela figura de Hermes. Sem ele, no saberamos o que os deuses disseram. Sabemos do problema decorrente da subjetividade de Hermes e da complexidade que isso representa (por exemplo, qual o limite do nvel de abstrao da generalidade das sentenas de Hermes?). Mas tambm sabemos, na metfora, que o acesso linguagem dos deuses, diretamente, impossvel. Da a pergunta inevitvel: se fosse possvel esse acesso direto, que utilidade isso teria para os homens, que, definitivamente, no so deuses?

Referncias
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