Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.185.474 - SC (2010/0048628-4) RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO : : : : MINISTRO HUMBERTO MARTINS MUNICPIO DE CRICIMA PATRICIA TATIANA SCHIMIDT E OUTRO(S) MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL ACESSO CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS DIREITO SUBJETIVO RESERVA DO POSSVEL TEORIZAO E CABIMENTO IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISO POLTICA PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTEDO DO MNIMO EXISTENCIAL ESSENCIALIDADE DO DIREITO EDUCAO PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possvel assenta-se em ideia que, desde os romanos, est incorporada na tradio ocidental, no sentido de que a obrigao impossvel no pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficincia de recursos oramentrios no pode ser considerada uma mera falcia. 2. Todavia, observa-se que a dimenso ftica da reserva do possvel questo intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinnimo" de desigualdade. Bens escassos so bens que no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, devem ser distribudos segundo regras que pressupe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, resultado de um processo de escolha, de uma deciso. Quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada. A ttulo de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausncia de dinheiro para a prestao de uma educao de qualidade. 4. por esse motivo que, em um primeiro momento,
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 de 22

Superior Tribunal de Justia

a reserva do possvel no pode ser oposta efetivao dos Direitos Fundamentais, j que, quanto a estes, no cabe ao administrador pblico preter-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundrios. Isso, porque a democracia no se restinge na vontade da maioria. O princpio do majoritrio apenas um instrumento no processo democrtico, mas este no se resume quele. Democracia , alm da vontade da maioria, a realizao dos direitos fundamentais. S haver democracia real onde houver liberdade de expresso, pluralismo poltico, acesso informao, educao, inviolabilidade da intimidade, o respeito s minorias e s ideias minoritrias etc. Tais valores no podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrrio, se estar usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realizao dos Direitos Fundamentais no opo do governante, no resultado de um juzo discricionrio nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade poltica. Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No por outra razo que se afirma que a reserva do possvel no oponvel realizao do mnimo existencial. 6. O mnimo existencial no se resume ao mnimo vital, ou seja, o mnimo para se viver. O contedo daquilo que seja o mnimo existencial abrange tambm as condies socioculturais, que, para alm da questo da mera sobrevivncia, asseguram ao indivduo um mnimo de insero na "vida" social. 7. Sendo assim, no fica difcil perceber que dentre os direitos considerados prioritrios encontra-se o direito educao. O que distingue o homem dos demais seres vivos no a sua condio de animal social, mas sim de ser um animal poltico. a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, atravs da ao e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. A conscincia de que da essncia do ser humano, inclusive sendo o seu trao caracterstico, o relacionamento com os demais em um espao pblico - onde todos so, in abstrato , iguais, e cuja diferenciao se d mais em razo da capacidade para a ao e o discurso do que em virtude de atributos biolgicos - que torna a educao um valor mpar. No espao pblico - onde se travam as relaes comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausncia de educao, de conhecimento, em regra, relega o indivduo a posies subalternas, o torna dependente das foras fsicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 2 de 22

Superior Tribunal de Justia

condies precrias. 9. Eis a razo pela qual o art. 227 da CF e o art. 4 da Lei n. 8.069/90 dispem que a educao deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve que dever do Estado assegurar s crianas de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pr-escola. Portanto, o pleito do Ministrio Pblico encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porm preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no havendo omisso injustificvel. 11. Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, no houve essa demonstrao. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), com a ressalva do ponto de vista da Sra. Ministra Eliana Calmon." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 3 de 22

Superior Tribunal de Justia

Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 20 de abril de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator

Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010

Pgina 4 de 22

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.185.474 - SC (2010/0048628-4) RELATOR RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO : : : : MINISTRO HUMBERTO MARTINS MUNICPIO DE CRICIMA PATRICIA TATIANA SCHIMIDT E OUTRO(S) MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA RELATRIO O (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pelo MUNICPIO DE CRICIMA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, assim ementado: "DIREITO CONSTITUCIONAL CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA. '1. O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de Lei Federal. ' dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para o que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade.' '2. Releva notar que uma Constitucional Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 5 de 22

EXMO.

SR.

MINISTRO

HUMBERTO

MARTINS

Superior Tribunal de Justia

imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpreadimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. '3. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. '4. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. '5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. '6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. '7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insidicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. '8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 6 de 22

Superior Tribunal de Justia

explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. '9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrija a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional' (REsp 575280/SP, rel. Min. Luiz Fux)." (fls. 199/201-e)

Aduz o recorrente que o acrdo estadual contrariou as disposies contidas nos arts. 32 e 87 da Lei n. 9.394/96, bem como o princpio da separao dos poderes e a regra que veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual. Sustenta, outrossim, que "a forma com que o Estado deve garantir o direito educao infantil est condicionada s polticas sociais e econmicas, o que faz cer que qualquer atuao deve ser realizada na medida das suas possibilidades estruturais e financeiras ". (fl. 218-e) Apresentadas as contrarrazes s fls. 271/277-e, sobreveio o juzo de admissibilidade negativo da instncia de origem (fls. 289/291-e). Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar a subida do presente recurso especial. (fl. 299-e) , no essencial, o relatrio.

Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010

Pgina 7 de 22

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.185.474 - SC (2010/0048628-4) EMENTA ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL ACESSO CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS DIREITO SUBJETIVO RESERVA DO POSSVEL TEORIZAO E CABIMENTO IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISO POLTICA PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONTEDO DO MNIMO EXISTENCIAL ESSENCIALIDADE DO DIREITO EDUCAO PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possvel assenta-se em ideia que, desde os romanos, est incorporada na tradio ocidental, no sentido de que a obrigao impossvel no pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficincia de recursos oramentrios no pode ser considerada uma mera falcia. 2. Todavia, observa-se que a dimenso ftica da reserva do possvel questo intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinnimo" de desigualdade. Bens escassos so bens que no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, devem ser distribudos segundo regras que pressupe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, resultado de um processo de escolha, de uma deciso. Quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada. A ttulo de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausncia de dinheiro para a prestao de uma educao de qualidade. 4. por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possvel no pode ser oposta efetivao dos Direitos Fundamentais, j que, quanto a estes, no cabe ao administrador pblico preter-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundrios. Isso, porque a democracia no se restinge na vontade da maioria. O princpio do majoritrio apenas um instrumento no processo democrtico, mas este no se resume quele. Democracia , alm da vontade da
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 8 de 22

Superior Tribunal de Justia

maioria, a realizao dos direitos fundamentais. S haver democracia real onde houver liberdade de expresso, pluralismo poltico, acesso informao, educao, inviolabilidade da intimidade, o respeito s minorias e s ideias minoritrias etc. Tais valores no podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrrio, se estar usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realizao dos Direitos Fundamentais no opo do governante, no resultado de um juzo discricionrio nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade poltica. Aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No por outra razo que se afirma que a reserva do possvel no oponvel realizao do mnimo existencial. 6. O mnimo existencial no se resume ao mnimo vital, ou seja, o mnimo para se viver. O contedo daquilo que seja o mnimo existencial abrange tambm as condies socioculturais, que, para alm da questo da mera sobrevivncia, asseguram ao indivduo um mnimo de insero na "vida" social. 7. Sendo assim, no fica difcil perceber que dentre os direitos considerados prioritrios encontra-se o direito educao. O que distingue o homem dos demais seres vivos no a sua condio de animal social, mas sim de ser um animal poltico. a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, atravs da ao e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. A conscincia de que da essncia do ser humano, inclusive sendo o seu trao caracterstico, o relacionamento com os demais em um espao pblico - onde todos so, in abstrato , iguais, e cuja diferenciao se d mais em razo da capacidade para a ao e o discurso do que em virtude de atributos biolgicos - que torna a educao um valor mpar. No espao pblico - onde se travam as relaes comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausncia de educao, de conhecimento, em regra, relega o indivduo a posies subalternas, o torna dependente das foras fsicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condies precrias. 9. Eis a razo pela qual o art. 227 da CF e o art. 4 da Lei n. 8.069/90 dispem que a educao deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve que dever do Estado assegurar s crianas de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pr-escola. Portanto, o pleito do
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 9 de 22

Superior Tribunal de Justia

Ministrio Pblico encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porm preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no havendo omisso injustificvel. 11. Todavia, a real insuficincia de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, no houve essa demonstrao. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido. VOTO O (Relator): DO JUZO DE ADMISSIBILIDADE O recurso especial comporta conhecimento, porquanto atende aos pressupostos recursais. DA ALEGADA VIOLAO DA LEGISLAO FEDERAL Aduz o recorrente que o acrdo estadual contrariou as disposies contidas nos arts. 32 e 87 da Lei n. 9.394/96, bem como o princpio da separao dos poderes e a regra que veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual. Sustenta, outrossim, que "a forma com que o Estado deve garantir o direito educao infantil est condicionada s polticas sociais e econmicas, o que faz cer que qualquer atuao deve ser realizada na medida
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 0 de 22

EXMO.

SR.

MINISTRO

HUMBERTO

MARTINS

Superior Tribunal de Justia

das suas possibilidades estruturais e financeiras ". (fl. 218-e) Alega que o atendimento educacional das crianas e dos adolescentes ser efetivado na medida das possibilidades e de acordo com as polticas pblicas formuladas pelo Poder Executivo, no exerccio do seu poder discricionrio. Em suma, as razes recursais apiam-se na tese da reserva do possvel, na alegao de violao ao princpio da separao dos poderes e dos limites impostos pela legislao oramentria. Com efeito, observa-se que o cerne da questo diz respeito possibilidade de efetivao, por meio de determinao judicial, de direitos fundamentais que implicam dispndio de altos custos oramentrios. DA RESERVA DO POSSVEL De incio, de se deixar claro que a insuficincia de recursos oramentrios no pode ser considerada uma mera falcia. Tanto assim que a doutrina e jurisprudncia germnica, conscientes da existncia de limitaes financeiras, elaboraram a teoria da "reserva do possvel" (Der Vorbehalt des Mglichen ), segundo a qual os direitos sociais a prestaes materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado. Na verdade, a tese da reserva do possvel assenta-se em ideia que, desde os romanos, est incorporada na tradio ocidental, no sentido de que a obrigao impossvel no pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est Celso, D. 50, 17, 185). No se pode exigir da ao humana a feitura de algo impossvel. O problema central que as limitaes oramentrias vo de encontro necessidade de efetivao dos direitos fundamentais, principalmente aqueles que, em regra, realizam-se com a implementao de prestaes positivas pelo Estado. justamente nesse ponto, da efetividade, que surge o principal desafio em matria de direitos sociais, pois, sendo eminentemente prestacionais, demandam um conjunto de medidas positivas por parte do Poder Pblico, e que sempre abrangem a alocao significativa de recursos materiais e humanos para sua proteo e efetivao de uma maneira geral. Assim, necessrio buscar uma conciliao entre a existncia de limitaes fticas e a imperiosidade de efetivao dos direitos fundamentais. Por esse motivo, necessrio analisar o que seja a reserva do
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 1 de 22

Superior Tribunal de Justia

possvel, qual o seu alcance e em que condies a tese pode ser alegada. Nesta tarefa, recorro-me ao direito germnico para constatar que o Tribunal Constitucional Federal Alemo, ao buscar desenvolver a noo da "reserva do possvel", firmou o entendimento de que esta apresenta, pelo menos, uma dimenso trplice: a) uma dimenso ftica, que diz respeito efetiva disponibilidade dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) uma dimenso jurdica, que guarda conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias; e c) por fim, na perspectiva de um eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade e razoabilidade da prestao, ou seja, aquilo que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Feitas essas consideraes, observa-se que a dimenso ftica da reserva do possvel questo intrinsecamente vinculada ao problema da escassez, que deve ser analisada com mais proficuidade. A escassez "sinnimo" de desigualdade. Bens escassos so bens que no podem ser usufrudos por todos e, justamente por isso, devem ser distribudos segundo regras que pressupe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultneo. Esse estado de escassez, muitas vezes, resultado de um processo de escolha, de uma deciso. Quando no h recursos suficientes para prover todas as necessidades, a deciso do administrador de investir em determinada rea implica escassez de recursos para outra que no foi contemplada. A ttulo de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausncia de dinheiro para a prestao de uma educao de qualidade. DA PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A pergunta que se deve fazer neste momento : o administrador pblico possui, em todos os casos, carta branca para escolher as prioridades, ou seja, para decidir quais valores sero contemplados e, consequentemente, quais sero postergados em face da escassez dos recursos pblicos? Tal pergunta deve ser respondida com cautela. A regra que, por atribuio constitucional, cabe ao Poder
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 2 de 22

Superior Tribunal de Justia

Executivo definir os programas de governo que sero tratados com prioridade; boa parte deles, referendados pela vontade manifestada nas urnas. Todavia, h um ncleo de direitos que no pode, em hiptese alguma, ser preterido, pois constitui o objetivo e fundamento primeiro do Estado Democrtico de Direito. O termo "em hiptese alguma" frisa que nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundrios. Isso, porque a democracia no se restinge na vontade da maioria. O princpio do majoritrio apenas um instrumento no processo democrtico, mas este no se resume quele. Democracia , alm da vontade da maioria, a realizao dos direitos fundamentais. Explica-se. S haver democracia real onde houver liberdade de expresso, pluralismo poltico, acesso informao, educao, inviolabilidade da intimidade, o respeito s minorias e s ideias minoritrias etc. Tais valores no podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrrio, se estar usando da "democracia" para extinguir a Democracia. Com isso, observa-se que a realizao dos Direitos Fundamentais no opo do governante, no resultado de um juzo discricionrio nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade poltica. A no priorizao de direitos essenciais implica o destrato da vida humana como um fim em si mesmo, ofende, s claras, o sobreprincpio da dignidade da pessoa humana. A Constituio Federal refora esse entendimento ao declarar, em seu art. 1, III, que a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil, a Carta Cidad de 1988 escolhe, ela prpria, algumas prioridades que devem ser respeitadas pelo Poder Constitudo. Assim, aqueles direitos que esto intimamente ligados dignidade humana, dentre os quais os relacionados s liberdades civis e aos direitos prestacionais essenciais como a educao e a sade, no podem ser limitados em razo da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. DO MNIMO EXISTENCIAL A argumentao at aqui apresentada expe a existncia de duas questes que precisam ser conciliadas. De um lado, tem-se o real problema da ausncia de recursos oramentrio; do outro, a necessidade de realizao dos Direitos Fundamentais. Entrincheirado nesse imbrglio, o Tribunal Constitucional Federal
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 3 de 22

Superior Tribunal de Justia

Alemo desenvolveu a tese do "mnimo existencial", segundo a qual, a impossibilidade de concretizao de todos os direitos sociais no impede que as pessoas possam pleitear, no mnimo, o acesso a condies mnimas para uma vida digna. A tese no deixa de ser uma decorrncia do reconhecimento da reserva do possvel. Por no haver recursos para tudo, que se deve garantir, ao menos, o suficiente para que se possa viver com dignidade. Esse mnimo existencial no pode ser postergado e deve ser a prioridade do Poder Pblico. Somente depois de atendido que se abre a possibilidade para a efetivao de outros gastos, no entendidos, num juzo de razoabilidade, como essenciais. Por esse motivo, pelo menos a priori , a teoria da reserva do possvel no pode ser oposta ao mnimo existencial. Esse foi o entendimento adotado por esta Turma no julgamento do REsp 1.041.197/MS, de minha relatoria, cuja ementa se transcreve: "ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. 1. No comporta conhecimento a discusso a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para figurar no plo ativo da presente ao civil pblica, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questo unicamente sob o prisma constitucional. 2. No h como conhecer de recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial ante a no-realizao do devido cotejo analtico. 3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade social. Em decorrncia, no s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 4 de 22

Superior Tribunal de Justia

dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretao do referido princpio, em matria de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao do judicirio quando a administrao pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administrao extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem razo, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. 5. O indivduo no pode exigir do estado prestaes suprfluas, pois isto escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com esse nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana um dos objetivos principais do Estado Democrtico de Direito. Por este motivo, o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto ao princpio do mnimo existencial. 6. Assegurar um mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no pode ser condicionado convenincia poltica do administrador pblico. A omisso injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido." (REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.8.2009, DJe 16.9.2009, grifei.)

Feitas essas consideraes, analisa-se, no caso concreto, o direito objeto do litgio est includo no rol daqueles cuja observncia imprescindvel para a existncia digna. Antes, mais uma considerao. O mnimo existencial no se resume ao mnimo vital, ou seja, o mnimo para se viver. No deixar algum morrer de fome , certamente, o primeiro passo, mas no , nem de longe, o suficiente para faz-lo viver com dignidade. O contedo daquilo que seja o mnimo existencial abrange tambm
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 5 de 22

Superior Tribunal de Justia

as condies socioculturais, que, para alm da questo da mera sobrevivncia, asseguram ao indivduo um mnimo de insero na "vida" social. DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO EDUCAO Definido o contedo do mnimo existencial, no fica difcil perceber que dentre os direitos considerados prioritrios encontra-se o direito educao. O que distingue o homem dos demais seres vivos no a sua condio de animal social. Animal social a abelha , a formiga , inmeros outros so. O trao diferencial do homem a sua condio de ser um animal poltico; a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, atravs da ao e do discurso, programar a vida em sociedade. A distino importante, pois denota a existncia de uma dupla dimenso da vida humana. H a vida natural, biolgica, que faz do homem um animal como qualquer outro. H, tambm, uma espcie de segunda vida, a que exercida na esfera pblica, nas relaes intersubjetivas e polticas que o indivduo realiza com os demais integrantes da sociedade. Em Hannah Ardent, a distino explicada com maior maestria: "Segundo o pensamento grego, a capacidade humana de organizao poltica no apenas difere mas diretamente oposta a essa associao natural cujo centro constitudo pela casa (oikia) e pela famlia. O surgimento da cidade-estado significava que o homem recebera, alm da vida privada, uma espcie de segunda vida, o seu bios politikos. Agora cada cidado pertence a duas ordens de existncia; e h uma grande diferena em sua vida entre aquilo que lhe prprio (idion) e o que comum (koinon)." (ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10 Edio. Forense Universitria, Rio de Janeiro, 2008, p. 33.) A conscincia de que da essncia do ser humano, inclusive sendo o seu trao caracterstico, o relacionamento com os demais em um espao pblico - onde todos so, in abstrato , iguais, e cuja diferenciao se d mais em razo da capacidade para a ao e o discurso do que em virtude de atributos biolgicos - que torna a educao um valor mpar. Em outras palavras, no espao pblico - onde se travam as relaes comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausncia de educao, de conhecimento, em regra, relega o indivduo a posies subalternas, o torna dependente das foras fsicas para continuar a sobreviver e,
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 6 de 22

Superior Tribunal de Justia

ainda assim, em condies precrias. Eis a razo pela qual o art. 205 da Constituio Federal estabelece que: "Art. 205 - A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho." No caso concreto, a matria ainda mais importante, pois trata do direito educao de crianas, que, nos termos da prpria Constituio Federal, possuem prioridade absoluta. "Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria , alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso." (Grifei.) Observa-se, nesse ponto, que a priorizao dos investimentos na educao infantil, devido a sua essencialidade, no resultado de opes polticas dos ocupantes momentneos do cargo chefe do Poder Executivo, mas sim uma imposio da prpria Carta Federal. No mesmo sentido, encontra-se a legislao infraconstitucional: "Art. 4 da Lei 8069/90 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. "

O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de apreciar a questo em caso semelhante. No julgamento do RE 436.996/SP, o Rel. Min. Celso de Mello asseverou que a educao infantil no se expe a avaliaes meramente discricionrias da administrao pblica. Pela importncia da deciso, transcrevo a ementa:
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 7 de 22

Superior Tribunal de Justia

"RECURSO EXTRAORDINRIO - CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - RECURSO IMPROVIDO. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianas de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes,
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 8 de 22

Superior Tribunal de Justia

cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente 'reserva do possvel'. Doutrina." (RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76, grifei.) Com efeito, o princpio da reserva do possvel no pode ser oposto - quando a escassez resultado de um processo de escolha das atividades que sero atendidas - ao mnimo existencial, aos direitos que a prpria Constituio Federal elege como prioritrios, como o caso do direito educao infantil. No caso concreto, h ainda, disposio legal especfica, contida no art. 54, IV, do Estatuto da Criana e do Adolescente, obrigando o Poder Pblico a prestar atendimento em creche crianas de zero a seis anos de idade. Vejamos: "Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: ... IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade." Por fim, h ainda uma ltima questo a ser enfrentada. A atuao do Poder Judicirio deve ser excepcional, s sendo permitida nos casos em que as prioridades estabelecidas pela prpria constituio, essenciais efetivao da dignidade humana, estejam sendo preteridas em razo de programas governamentais cuja ausncia de relevncia seja inconteste. Pensar diferente seria transformar o Poder Judicirio em rgo planejador de polticas pblicas, em substituio funo constitucionalmente atribuda ao Poder Executivo, o que configuraria uma clara violao do princpio da Separao dos Poderes. Portanto, possvel que, mesmo com a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial, persista a carncia oramentria para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez no seria fruto da escolha de atividades no prioritrias, mas sim da real insuficincia de recursos. Em situaes limtrofes como essa, no h como o Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no havendo omisso injustificvel.
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 1 9 de 22

Superior Tribunal de Justia

Todavia, no se pode olvidar que a real insuficincia de recursos, mesmo quando estes esto alocados em atividades essenciais, deve ser demonstrada pelo Poder Pblico, no sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genrica para a omisso estatal no campo da efetivao dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Neste sentido: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL PRETENSO RESISTIDA INTERESSE DE AGIR CONTRATO DE TELEVISO POR ASSINATURA (TV A CABO) LESO A DIREITOS DOS USURIOS AUSNCIA DE FISCALIZAO INEXISTNCIA DE DISCRICIONARIEDADE VINCULAO FINALIDADE LEGAL RESERVA DO POSSVEL NECESSIDADE DE DEMONSTRAO. 1. Os fatos consignados pelo acrdo recorrido, noticiam que a r resistiu pretenso do autor da ao civil pblica, motivo pelo qual, no h que se falar em ausncia do interesse de agir do Ministrio Pblico. 2. Nos termos do art. 19 da Lei. n. 9.472/97, compete Anatel a obrigao de fiscalizar os servios pblicos concedidos, bem como, de reprimir as infraes aos direitos dos usurios. Com efeito, no h discricionariedade para o administrador pblico em realizar, ou no, a fiscalizao. 3. A discricionariedade, porventura existente, circunscrever-se-ia na escolha do meio pelo qual a fiscalizao ser exercida. Todavia, ainda assim, o administrador est vinculado finalidade legal, de modo que, o meio escolhido deve ser necessariamente o mais eficiente no desempenho da atribuio fiscalizadora. 4. Isto ocorre porque a discricionariedade administrativa , antes de mais nada, um dever posto Administrao para que, diante do caso concreto, encontre dentre as diversas solues possveis, a que melhor atenda finalidade legal. 5. A reserva do possvel no pode ser apresentada como alegao genrica, destituda de provas da inexistncia de recursos financeiros. Requer, ademais, consideraes sobre a situao oramentria do ente pblico envolvido, o que esbarra na smula 7 desta Corte Superior. Recurso especial improvido." (REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1.12.2009, DJe 10.12.2009, grifei.) No caso concreto, no houve essa demonstrao por parte do
Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010 Pgina 2 0 de 22

Superior Tribunal de Justia

recorrente. O acrdo recorrido no traz um nico dado a respeito da execuo oramentria da municipalidade. Cabe ressaltar ainda que h precedentes deste Tribunal Superior entendendo como procedente o pleito para assegurar o acesso ao atendimento pblico educacional em creche e pr-escola. Nesse sentido:
"RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. MATRCULA E FREQNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hiptese em que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ajuizou Ao Civil Pblica com o fito de assegurar a matrcula de duas crianas em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juzo de 1 grau, porm a sentena foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impem que o Estado propicie s crianas de at 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento pblico educacional em creche e pr-escola. 3. legtima a determinao da obrigao de fazer pelo Judicirio para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistncia educacional, no havendo falar em discricionariedade da Administrao Pblica, que tem o dever legal de assegur-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido." (REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput , do CPC, nego provimento ao recurso especial. como penso. como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator

Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010

Pgina 2 1 de 22

Superior Tribunal de Justia

CERTIDO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

Nmero Registro: 2010/0048628-4

REsp 1185474 / SC

Nmeros Origem: 20080080960 20080578631 20080578631000101 200902037863 PAUTA: 20/04/2010 JULGADO: 20/04/2010

Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS Secretria Bela. VALRIA ALVIM DUSI AUTUAO
RECORRENTE PROCURADOR RECORRIDO : MUNICPIO DE CRICIMA : PATRICIA TATIANA SCHIMIDT E OUTRO(S) : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO - Servios Ensino Fundamental e Mdio - Educao Pr-escolar

CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a), com a ressalva do ponto de vista da Sra. Ministra Eliana Calmon." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 20 de abril de 2010

VALRIA ALVIM DUSI Secretria

Documento: 964063 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 29/04/2010

Pgina 2 2 de 22