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Da inadequao do mandado de segurana contra ato de dirigente de instituio particular de ensino

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Publicado em 10/2005

Rita de Cssia Coutinho Monteiro (http://jus.com.br/revista/autor/rita-de-cassia-coutinho-monteiro)

Constitui nosso objetivo demonstrar que os dirigentes de instituies particulares de ensino no exercem qualquer delegao do Poder Pblico, mas atividade livre iniciativa privada sob fiscalizao do Poder Pblico.
I. Introduo
Ao analisar o cabimento do mandado de segurana contra dirigente de instituio particular de ensino, no temos qualquer pretenso de interferir na j assentada jurisprudncia do Pas, que aclama a sua adequao. A questo provocou pronunciamento de, praticamente, todos os rgos jurisdicionais brasileiros, inclusive com a edio de smula no extinto Tribunal Federal de Recursos. Desde h muito, voz uniforme nos Tribunais Brasileiros que o ensino servio pblico delegado aos particulares e que os dirigentes de instituies particulares, agindo em delegao do Poder Pblico, poderiam ter contra si interpostos mandados de segurana. Hoje j no mais se discute ser cabvel ou no o mandado de segurana, mas to somente acerca da competncia da justia federal ou estadual para apreci-lo, ou mesmo contra que tipos de atos seriam passveis de impugnao por tal via. na condio de operadora do Direito Administrativo que surge a preocupao em relao ao tratamento dispensado ao conceito de servio pblico (diga-se, o conceito mais aceito e prtico de servio pblico), a forma de sua delegao, bem como a indiferena ao poder de polcia do Estado. na condio de estudante, que se prope uma anlise das premissas em que se assenta a jurisprudncia acerca do assunto. Procuraremos demonstrar que o ensino, nos moldes conferidos pela Constituio Federal, ora se apresenta como servio pblico, ora como atividade privada que, por sua relevncia social, est sujeita ao poder de vigilncia do Estado. Assim, constitui nosso objetivo demonstrar que os dirigentes de instituies particulares de ensino no exercem qualquer delegao do Poder Pblico, mas atividade livre iniciativa privada sob fiscalizao do Poder Pblico.

II. A jurisprudncia.
Neste tpico ser exposto o entendimento em que se consubstancia a jurisprudncia ptria, especialmente atravs da transcrio de arestos do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos e do Superior Tribunal de Justia, desde a dcada de 50. Em 1962, o Pleno do Supremo Tribunal Federal se manifestou acerca do cabimento do Mandado de Segurana contra ato de dirigente de instituio particular de ensino. Trata-se do muito conhecido RMS n 10.173, de 30.07.62, originrio do antigo Estado da Guanabara. Em sucinto voto, o Exmo. Ministro Relator Ary Franco assim se pronunciou:
"Sr. Presidente, entendo que cabe mandado de segurana contra qualquer estabelecimento particular de ensino. So entidades de direito pblico que substituem o Estado. Se o Estado pudesse prover totalmente o ensino, penso que no daria licena s entidades particulares para faz-lo. Mas, se as faculdades particulares exercem esse munus, a elas cabe tudo quanto cabe ao Estado.

Dou provimento para que os autos voltem ao Tribunal Federal de Recursos, a fim de que se julgue o mrito."

No Recurso Extraordinrio n 68.374, de 03 de maio de 73, originrio do Estado de So Paulo, o Exmo. Ministro Relator Antnio Neder, do Supremo Tribunal Federal, reafirmou o entendimento exposto no RMS n 10.173, cujo voto do Relator fora acima transcrito, acrescentando o que segue:
"(...)Penso que os instrumentos processuais devem ser encarados, quanto possibilidade de sua utilizao para a efetiva realizao do direito, antes com largueza do que com restrio. Num caso como este, no qual se discute o direito do estudante matrcula em certo ano de um curso superior, nenhuma outra ao judicial, a no ser o mandado de segurana, seria apta e eficaz para a reparao da leso de direito acaso praticada contra o prejulgado. (...)"

J mais recentemente, no Recurso Extraordinrio n 108.636-0, de 24.11.87, originrio do Estado do Paran, o Exmo. Ministro Relator Oscar Corra, do Supremo Tribunal Federal, posicionou-se pelo cabimento do Mandado de Segurana, utilizando trechos do Parecer da Procuradoria Geral da Repblica:
"(...) Acentua, ento, o parecer (fls. 272/273): 6. J no mais subsiste dvida, ante jurisprudncia predominante dos Tribunais brasileiros, inclusive desse Colendo Supremo Tribunal Federal, de que os estabelecimentos particulares de ensino superior desempenham funes delegadas do poder pblico, de que so exemplo as decises proferidas no RMS 10.173 (RTJ 23/138) e no RE 68.374 SP (RTJ 66/422), decorrendo, desse entendimento, o cabimento da garantia constitucional do mandado de segurana contra atos de dirigentes de tais estabelecimentos particulares. (...)" grifo nosso

V-se, pois, que ao longo dos anos, os dois primeiros arestos do Supremo Tribunal Federal acima transcritos serviram de alicerce para a construo da jurisprudncia. Em 1988, atravs do Conflito de Jurisdio n 6.692-9, de 11.05, originrio do Estado do Rio Grande do Sul, o Exmo. Ministro Relator Sidney Sanches trata indiretamente do tema, j em novas discusses acerca da competncia da Justia Federal e da Justia Estadual:
"(...) Mesmo em se admitindo que a r esteja a exercer, como entidade privada de ensino, funo delegada pelo Poder Pblico, no como autoridade coatora que figura no processo, pois no se trata de mandado de segurana. (...)"

No Recurso Extraordinrio n 01939419/210, de 23.02.96, originrio do Distrito Federal, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal se posicionou pela competncia da Justia Federal para julgar crime de falsificao de documentos, objetivando o ingresso de aluno em instituio particular de ensino superior. Apesar de, em matria penal, a competncia da Justia Federal se definir pelo interesse da Unio, objetivamente definido, o julgado traz uma srie de consideraes acerca do ensino particular que interessam para este estudo:
"(...) A Procuradoria-Geral da Repblica, em seu parecer de fls. 49/53, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso, em pronunciamento da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, em exerccio, Dr. Edson Oliveira de Almeida, bem examinou a espcie, nestes termos: 3. O ensino, em todos os graus, dever do Estado e, por isso, qualifica-se como servio pblico que, no caso do ensino superior prestado por entidades privadas, autorizado e fiscalizado pelo Governo Federal. 4. E esse poder de vigilncia estatal estende-se a todas s instituies de ensino superior, pblicas ou privadas, quer sejam estabelecimentos isolados ou universidades, visto que a ela no se pode antepor nem mesmo o princpio da autonomia universitria de que trata o art. 207 da Constituio. (...) 7. Por isso, data venia, para fins de definio da competncia, a questo no pode ser pensada em termos de mera ofensa a interesse de entidade privada: h leso a um servio pblico, autorizado e fiscalizado pelo Governo Federal. (...)"

No voto acima transcrito fica patente a tese predominante no Supremo Tribunal Federal: o ensino um servio pblico e, quando

prestado por particulares, por delegao do Poder Pblico. Todas as discusses que se seguiram aos primeiros posicionamentos do STF e dos demais rgos jurisdicionais de cpula giraram em torno da competncia da Justia Federal e da Justia Estadual ou contra que tipo de ato do dirigente da instituio particular de ensino caberia o mandado de segurana. Observe-se que a smula n 15 do Tribunal Federal de Recursos, de 07.12.79, teve como ncleo a competncia para o julgamento e no o cabimento em si do Mandado de Segurana:
"Compete Justia Federal julgar mandado de segurana contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular."

Trazem-se colao dois julgados do Superior Tribunal de Justia que sintetizam o entendimento daquela Corte sobre o assunto:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR. MATRCULA. INSTITUIO DE ENSINO PARTICULAR. FALTA DE CERTIFICADO DE CONCLUSO DO SEGUNDO GRAU. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. I No caso do writ of mandamus, a competncia fixada em razo da autoridade coatora. Diretor de universidade particular, na hiptese de ato de matrcula estudantil, age por delegao do poder pblico federal, deslocando-se, com isso, a competncia para a Justia Federal. II Cuidando-se de ao diversa do mandado de segurana, quer se trate de ao cautelar ou processo de conhecimento, a competncia para o seu processamento e julgamento, quando se discute a matrcula de aluno em entidade de ensino particular, da Justia Estadual, eis que inexistentes quaisquer dos entes elencados no art. 109 da CF/88." (STJ. RESP 603917/MT, Rel. Ministro Francisco Falco, DJ de 06.12.2004) "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO ORDINRIA MOVIDA POR ALUNO EM FACE DE UNIVERSIDADE PARTICULAR. INDEFERIMENTO DE MATRCULA. REPROVAO POR FALTAS. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. (...) 3. A Seo decidiu que mingua da presena das pessoas jurdicas mencionadas no art. 109 da CF, no se firma a competncia da Justia Federal: CONFLITO DE COMPETNCIA: AO DE PROCEDIMENTO COMUM MOVIDA POR ALUNO CONTRA INSTITUIO PARTICULAR DE ENSINO SUPERIOR COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1.A competncia cvel da Justia Federal, estabelecida na Constituio, define-se, como regra, pela natureza das pessoas envolvidas no processo: ser da sua competncia a causa em que figurar a Unio, suas autarquias ou empresa pblica federal na condio de autora, r, assistente ou oponente (art. 109, I, a). 2.Compete Justia Estadual, por isso, processar e julgar a causa em que figuram como partes, de um lado, o aluno e, de outro, uma entidade particular de ensino superior. No caso, ademais, a matria versada na demanda tem relao com ato particular de gesto. 3.No que se refere a mandado de segurana, a competncia estabelecida pela natureza da autoridade impetrada. Conforme o art. 109, VIII, da Constituio, compete Justia Federal processar e julgar mandados de segurana contra ato de autoridade federal, considerando-se como tal tambm o agente de entidade particular quanto a atos praticados no exerccio de funo federal delegada. Para esse efeito que faz sentido, em se tratando de impetrao contra entidade particular de ensino superior, investigar a natureza do ato praticado. 4.Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Estadual, o suscitado. 4. Recurso Especial a que se nega seguimento." (STJ. RESP 537401. Rel. Ministro Luiz Fux, DJ de 30.09.2004)

Apesar de ser pacfica a jurisprudncia acerca do cabimento do mandado de segurana contra ato de dirigentes de instituies de ensino, toda ancorada no RMS n 10.173, de 1962, do Supremo Tribunal Federal, esta Egrgia Corte, 2 Turma, j havia se posicionado diferentemente, no Recurso Extraordinrio n 21.444, de 19.05.1954, originrio do Estado da Bahia. O Exmo. Ministro Orisonbo Nonato, Relator, assim se pronunciou:
"O punctum dolens do caso saber se o Instituto da Bahia , ou no, instituto pblico. Como reala Castro Nunes, a noo de ato de autoridade pode ser ampliada para abranger entidades que no sejam puramente estatais, mas exercem funo pblica por delegao do Governo.

A meu ver, porm, o Instituto da Bahia estabelecimento particular. Os dispositivos citados a fls. demonstram sobejamente. Os professores so escolhidos por ato do Conselho Diretor, e o provimento das cadeiras obedece a processo prprio. Nem h que falar em delegao. O ensino pode ser exercido por particulares. E os professores particulares no cumprem delegao do Governo. O Instituto da Bahia, assim, estabelecimento particular, no pblico, como se pretende. Trata-se de estabelecimento particular, de pessoa jurdica de direito privado."

O Exmo. Ministro Hahnemann Guimares, acompanhando o Relator, assim se manifestou:

"(...) o ensino no um servio pblico, um servio que o Poder Pblico delegue, nos termos do art. 319, 2, do Cdigo de Processo Civil; nem uma funo do Poder Pblico, nos termos do art. 1, 1, da Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Isso se deduz do prprio art. 5 da Constituio, onde a Unio no se reserva esse servio, no inciso XV, letra "d". Para demonstrao mais inequvoca de que o ensino no um servio pblico, e de que pode ser exercido por particulares e pelo Poder Pblico, basta ler a disposio do art. 167 da Constituio, onde se afirma: O ensino dos diferentes ramos ser ministrado pelos poderes pblicos e livre iniciativa particular respeitadas as leis que o regulem. Quando, pois, um instituto particular exercer esse servio em qualquer dos seus graus, no est exercendo um servio delegado do Poder Pblico, no est exercendo funo delegada pelo Poder Pblico. Assim, o mandado de segurana no pode ser concedido, porque esse estabelecimento de ensino instituto de carter particular, sujeito fiscalizao. O ato praticado pelo Instituto no ato de autoridade por delegao, de quem exera servio por delegao do Poder Pblico. (...)"

exatamente porque a Constituio Federal de 1988 contm preceito sobre o ensino semelhante ao da Constituio Federal de 1946, citada no voto acima, que se sustenta ser este primeiro precedente do Supremo Tribunal Federal 1954 - (citado por ltimo) o que melhor se apresenta em face dos institutos do direito administrativo. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1266, voltou a se posicionar sobre o tema, atravs do voto do Exmo. Ministro Eros Roberto Grau. Apesar de se tratar de matria indiretamente ligada ao tema aqui tratado (da possibilidade de o Estado-Membro legislar sobre o ensino particular), o Ministro Eros Grau, relator da ADI, afirmou que o servio de educao, seja prestado pelo Estado ou por particulares, configura servio pblico no privativo, isto , pode ser prestado independente mente de concesso, permisso ou autorizao. ", porm, sem sombra de dvida, servio pblico. O Estado-membro detm competncia para legislar sobre a matria". Mais adiante, com a devida permisso, procura-se demonstrar que a classificao dos servios pblicos em privativos e noprivativos tem como ponto referencial o Estado, principalmente porque a atividade s se caracterizar como servio pblico com a presena do elemento subjetivo Estado. Servio pblico no privativo aquela atividade, que sendo da competncia do Estado, no o com exclusividade, mas apenas se caracteriza como servio pblico se prestada por aquele.

III. As disposies constitucionais sobre educao.

Na distribuio das competncias entre os entes da federao, a Constituio Federal de 1988, estabelece, em seu art. 23, V, que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios proporcionar os meios de acesso cultura, educao, e cincia e, em seu art. 24, IX, que compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre educao, cultura, ensino e desporto. No Ttulo "Da Ordem Social", a Constituio Federal abre um Captulo sobre a Educao. No s sobre a educao pblica, mas sobre educao. No toa que o art. 206 trata dos princpios norteadores do ensino em geral. No art. 208, a Constituio Federal assim preceitua:
"Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso

na idade prpria; II progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII atendimento ao educando, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade."

J no art. 209, a Constituio trata do ensino particular:

"Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I cumprimento das normas gerais da educao nacional; II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico."

No restam dvidas de que a Constituio Federal de 1988 trata o ensino como servio pblico, mas, por outro lado, no como atividade exclusiva do Estado, da mesma forma como age em relao a outras atividades tambm nela previstas (sade, cultura, preservao do meio ambiente). Ou seja, quando o Estado exercer a atividade, estar-se- diante de uma atividade caracterizada como servio pblico, ao passo que quando exercida pela iniciativa privada, ser apenas sujeita ao poder de polcia do Estado. A considerao acima no novidade, seja na jurisprudncia, como vimos acima, seja na doutrina, como se ver a diante.

IV. A doutrina.
No o objetivo deste estudo trazer baila todas as teses doutrinrias acerca dos conceitos de servio pblico, restritos, amplos, materiais, formais, ou classificaes. Utilizaremos os critrios amplamente aceitos para a precisa e objetiva identificao de um servio pblico. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, servio pblico "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico" [01]. No que concerne ao elemento material do conceito de servio pblico, leciona a Administrativista:
"parece haver unanimidade entre os autores, quer entre os que adotam conceito amplo, para abranger todas as atividades do Estado, quer os que preferem conceito mais restrito, que s inclui a atividade administrativa. Todos consideram que o servio pblico corresponde a uma atividade de interesse pblico. verdade que muitos particulares tambm podem exercer atividades de interesse geral; mas h dois aspectos a considerar: um o fato de raramente ser esse o seu objetivo primordial, pois o que move o particular em regra o seu prprio interesse; outro aspecto o fato de no ser suficiente o objetivo de interesse pblico para caracterizar o servio pblico, pois necessrio que a lei atribua esse objetivo ao Estado. (...) Rivero (1981:494) afirma que no servio pblico o interesse geral a finalidade exclusiva extrai da algumas conseqncias: 1. o servio pblico, contrariamente empresa privada, pode muito bem funcionar com prejuzo. Esta mesmo uma das suas razes de ser: incumbe-lhe satisfazer necessidades cuja no-rentabilidade afasta a empresa privada. S a pessoa pblica, por meio do imposto, pode transferir dos utentes para o conjunto das coletividades o financiamento do servio. A gratuidade , pois, a regra que prevalece em inmeros servios (ensino, assistncia social, sade); e, mesmo nos casos em que exigida contribuio do usurio, ela pode ser inferior ao custo. S no caso de servio comercial e industrial que a prpria natureza da atividade exclui a

gratuidade ( transportes, gua, energia eltrica) e a gesto tende, no mnimo, para um equilbrio e mesmo para um lucro que permita o auto-financiamento da empresa; 2.a apreciao do que seja interesse geral discricionria. O Poder Pblico pode considerar que o interesse geral exige que ele se encarregue da necessidade a satisfazer, achando-se o particular eliminado desse campo de ao, quer porque julgue que ele ineficaz ( o caso dos servios pblicos no rentveis), quer porque o considere perigoso (manuteno da ordem pblica). Nesse caso, o servio monopolizado. Inversamente, o poder pblico pode deixar que o particular exera livremente a atividade, lado a lado com a Administrao Pblica (caso do ensino, da ao sanitria e social), repartindo ente uns e outros a satisfao da mesma necessidade. Da a classificao dos servios pblicos em exclusivos e no exclusivos do Estado."
[02]

Est esclarecido que o ensino aquele tipo de atividade que se configura como servio pblico quando prestada pelo Estado, porque a lei lhe incumbiu este dever. Por outro lado, livre iniciativa privada, que a exerce sob a fiscalizao do Pode Pblico. O ensino , pois, atividade que tem como titular tanto o Estado, como a iniciativa privada. exatamente a dubiedade de titulares que proporciona a classificao doutrinria de servios pblicos exclusivos e servios pblicos no exclusivos do Estado. Estamos diante de um servio pblico no privativo do Estado, quando a atividade no monopolizada por este, mas pode ser exercida paralelamente por particulares, livremente, como titulares. Ora, quem titular no necessita de delegao. O ensino se encaixa na categoria de servio pblico no exclusivo do Estado, pois, nos termos da Constituio, livre iniciativa privada, que o presta na condio de titular e no como delegatria de um servio pblico. Quando exercido por particulares, o ensino atividade privada sujeita apenas ao poder de polcia do Estado, no havendo que se falar em gesto indireta do Estado. A atividade no tem o Estado como titular exclusivo; a iniciativa privada pode exerc-lo livremente. Celso Antnio Bandeira de Mello, cujo conceito de servio pblico no destoa do anteriormente transcrito [03], assim se posiciona:
"Tambm no se deve imaginar que todos os servios postos compita do Poder Pblico, e, por isto, qualificveis como pblicos, estejam, todos eles (salvo autorizao, concesso ou permisso), excludos do campo de ao dos particulares. Com efeito, cumpre distinguir entre servios pblicos privativos, que os prestar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso que so os relacionados no art. 21, XII, bem como quaisquer outros cujo exerccio suponha necessariamente a prtica de atos de imprio -, e os servios pblicos no privativos do Estado. Nesta ltima categoria ingressam os servios que o Estado pode desempenhar, imprimindo-lhes regime de Direito Pblico, sem, entretanto, proscrever a livre iniciativa do ramo de atividades em que se inserem. Seria o caso de servios de educao e sade, por exemplo. Aos particulares lcito desempenh-los, independentemente de concesso. Submetem-se, apenas, a uma fiscalizao do Poder Pblico, que a efetua no exerccio normal de sua polcia administrativa."
[04]

E anota o insigne Administrativista:

"A Carta Constitucional expressamente indica ser dever do Estado a prestao de servios de ensino, sade e previdncia, o que no significa, entretanto, haja proscrito destas esferas a iniciativa privada. Por outro lado, a circunstncia de deixar tal campo aberto aos particulares no autoriza a ilao de que, por tal motivo, estaro descaracterizados da categoria de servio pblico quando prestados pelo Estado sob regime peculiar, uma vez que seu desempenho se constitui em um dever para o Poder Pblico."
[05]

Para que no sobejem duvidas sobre o posicionamento do Mestre Celso Antnio Bandeira de Mello, transcreveremos trecho da mais recente edio de sua obra "Curso de Direito Administrativo": "De acordo com a Constituio, so quatro estas espcies de servios sobre os quais o Estado no detm titularidade exclusiva, ao contrrio do que ocorre com os demais servios pblicos nela previstos. A saber: servios de sade, de educao, de previdncia social e de assistncia social. Com efeito, embora a Lei Magna os declare um dever do Estado (art. 196 e 197 para sade; 205, 208, 211 e 213 para educao; 201 e 202 para previdncia social; e 203 e 204 para assistncia social) afirma, tambm: a)ou que so livres atividade privada (art. 199 para sade, 209 para a educao); b)ou expressamente contempla a presena de particulares no setor, independentemente de concesso ou permisso (art. 204, I, e

II, para a assistncia social); c)ou pressupe um atuao complementar da iniciativa privada (art. 202, para a previdncia social). Sem embargo, ficam todos eles submetidos a um tratamento normativo mais estrito do que o aplicvel ao conjunto das atividades privadas. Assim, o Poder Pblico, dada a grande relevncia social que possuem, os disciplina com um rigor especial."
[06]

Diferentemente dos dois Administrativistas acima citados, Hely Lopes Meirelles reconhece a existncia de atos praticados por delegao do Poder Pblico nas instituies particulares de ensino, admitindo o cabimento do mandado de segurana em tais casos [07] Observem-se dois trechos da obra do Autor sobre o tema:
"No se consideram atos de autoridade, passveis de mandado de segurana, os praticados por pessoas ou instituies particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Pblico, como so as organizaes hospitalares, os estabelecimentos bancrios e as instituies de ensino, salvo quando desempenham atividades delegadas."
[08]

"Assim, quando o diretor de uma escola particular nega ilegalmente uma matrcula, ou a instituio bancria rejeita ilegalmente uma operao de crdito, ou a empresa comete uma ilegalidade no desempenho da atribuio delegada, cabe segurana. Mas, quando tais entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou comercial estranha delegao, respondem perante Justia como particulares desvestidos de autoridade pblica, e por isso s se sujeitam s aes comuns, excludo o mandamus. Tal o caso de uma escola, de um banco, de uma sociedade de economia mista ou de uma empresa pblica que pratica um ato ou celebra um contrato de Direito Privado, no mesmo plano dos particulares e sem qualquer privilgio administrativo."
[09]

Com muito respeito ao posicionamento do Ilustre Administrativista, inclusive acompanhado da jurisprudncia ptria, discordamos entendimento constante no segundo trecho de sua obra, acima transcrito. Segundo o entendimento que aqui defendemos, o estabelecimento particular de ensino no exerce qualquer delegao do Poder Pblico, porque no exerce servio pblico, mas atividade livre iniciativa privada e sujeita ao poder de polcia do Estado. Observe-se que, no primeiro trecho acima transcrito, o Autor reconhece que os estabelecimentos particulares de ensino exercem atividade "apenas autorizada pelo Poder Pblico". Ora, sob o poder de polcia o estabelecimento particular no recebe delegao, mas fica sujeito autorizao, fiscalizao e s normas condicionadoras do exerccio da atividade. Tudo isto, por ter o ensino relevncia social. Note-se que, em nenhuma hiptese, o dirigente de estabelecimento particular de ensino veste-se de autoridade pblica ou mesmo atua com supremacia ou privilgios administrativos, situaes que dariam ensanchas ao cabimento do mandado de segurana. Ora, bem se demonstra que no se trata do exerccio de servio pblico delegado. IV.1. A outorga e a delegao de servios pblicos. Segundo Hely Lopes Meirelles, servio descentralizado " todo aquele em que o Poder Pblico transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por outorga ou delegao, a autarquias, fundaes, empresas estatais, empresas privadas o particulares individualmente. Para o Administrativista "h outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica"; "h delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sob controle estatal." [10] Nos termos utilizados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a descentralizao na prestao do servio pblico pode ocorrer por servios (equivalente outorga de Hely Lopes) ou por colaborao (equivalente delegao de Hely Lopes), havendo na primeira a transferncia, por lei, da titularidade do servio e apenas a transferncia da sua execuo, na segunda forma. [11] A Administrativista acima citada assim se posiciona acerca dos instrumentos de descentralizao por colaborao ou delegao:
"(...)o art. 175 da Constituio, incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Note-se que o dispositivo no faz referncia autorizao de servio pblico, o que representa um avano, j que os servios chamados autorizados no tm, a nosso ver, a natureza de servios pblicos; so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a maior controle por parte do Estado; mas so atividades privadas. Lamenta-se apenas que o artigo 21, XII, mantenha a referncia autorizao como forma de delegao de servio pblico. (...)"
[12]

grifo nosso

Celso Antnio Bandeira de Mello, tambm se preocupa com a dubiedade constitucional da expresso "autorizao" concernente ao tratamento dos servios pblicos:
"Nota-se que, no art. 21, para referir a outorga a terceiros do direito de prestar um servio pblico [ a Constituio] fez uso destas trs expresses [concesso, permisso e autorizao]. J no art. 175, sua dico especfica ao dizer que : "Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, a prestao de servios pblicos. Ou seja, nestes versculo fica bastante claro que s contempla duas formas normais de outorga a terceiros de titulao para prestar servios pblicos. Como conciliar os preceptivos em apreo? Revisando ponto de vista anterior, entendemos hoje, que a resposta se encontra no art. 175, que aquele que cogita da normalidade da prestao de servios pblicos por sujeitos titulados pelo Estado. J a expresso autorizao, que aparece no art. 21, XI e XII, tem em mira duas espcies de situaes: a)uma, que corresponde a hipteses em que efetivamente h servio de telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de empresas por cabos de fibras ticas, mas no propriamente servio pblico, mas servio de interesse privado delas prprias, tal como anotamos no item 4 e nota de rodap 4. A, ento, a palavra autorizao foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de polcia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente aquiescente para verificao se com ela no haver gravames ao interesse pblico; b)outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos quais se outorga permisso ou concesso. Por isto mesmo, a palavra autorizao est utilizada tambm no art. 223 da Constituio."
[13]

(grifo nosso)

Muito embora Hely Lopes enquadre a autorizao como instrumento de delegao de servio pblico, indica entre os servios autorizados aqueles que "convm que o Poder Pblico conhea e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle no seu relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos a que se vinculam para o trabalho", estes os servios sujeitos ao poder de polcia do Estado. E acrescenta o Autor: " Seus executores no so agentes pblicos, nem praticam atos administrativos." [14] Tudo o que neste tpico foi exposto visa a demonstrar que, muito embora a Constituio se refira necessria autorizao para o exerccio do ensino por particulares, no de delegao de servio pblico que se trata, mas de aprovao do poder de polcia estatal. Seja considerando que a delegao de servio pblico s ocorre mediante concesso ou permisso (sendo a autorizao ato prprio do poder de polcia), seja adotando a dubiedade de sentido para a expresso autorizao (ora delegao de servio pblico ora aprovao de atividade privada), fica fcil extrair o contedo da regra do art. 209 da Constituio Federal. Como o preceito constitucional estabelece ser o ensino livre iniciativa, conferindo-lhe titularidade, o fato de tambm determinar a necessria autorizao no oferece qualquer contradio. O ensino pode ser exercido por particulares, mas, diante de sua relevncia social, est sujeito a uma disciplina legal mais rgida e ao poder de polcia do Estado. [15] IV.2. A autorizao decorrente do poder de polcia. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico". [16] E acrescenta:
"O poder de polcia reparte-se entre Legislativo e Executivo. Tomando-se como pressuposto o princpio da legalidade, que impede Administrao impor obrigaes ou proibies seno em virtude de lei, evidente que, quando se diz que o poder de polcia a faculdade de limitar o exerccio de direitos individuais, est-se pressupondo que essa limitao seja prevista em lei. (...) A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas)."
[17]

O poder de polcia est presente em diversas reas de relevncia social, como no trnsito, no meio ambiente, na sade e no ensino. No demais repetir o entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello:

"(...) Seria o caso de servios de educao e sade, por exemplo. Aos particulares lcito desempenh-los, independentemente de concesso. Submetem-se, apenas, a uma fiscalizao do Poder Pblico, que a efetua no exerccio normal de sua polcia administrativa."
[18]

Sendo assim, como j se mencionou alhures, a autorizao prevista no art. 209 da Constituio Federal, uma autorizao decorrente do poder de polcia exercido pelo Poder Pblico. Observe-se que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96) repartiu o ensino em trs sistemas, o federal, o estadual e o municipal, competindo Unio, aos Estados e Distrito Federal e aos Municpios ora exercerem o servio pblico de educao, ora exercerem o poder de polcia em relao s instituies privadas constantes de seus sistemas, conforme definio legal.
"Art. 9 A Unio incumbir-se- de: II - organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies oficiais do sistema federal de ensino e o dos Territrios; VII - baixar normas gerais sobre cursos de graduao e ps-graduao; IX - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituies de educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Art. 10. Os Estados incumbir-se-o de: I - organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies oficiais dos seus sistemas de ensino; IV - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituies de educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino; V - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino; Art. 11. Os Municpios incumbir-se-o de: I - organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os s polticas e planos educacionais da Unio e dos Estados; III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino; IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino; Art. 16. O sistema federal de ensino compreende: I - as instituies de ensino mantidas pela Unio; II - as instituies de educao superior criadas e mantidas pela iniciativa privada; III - os rgos federais de educao. Art. 17. Os sistemas de ensino dos Estados e do Distrito Federal compreendem: I - as instituies de ensino mantidas, respectivamente, pelo Poder Pblico estadual e pelo Distrito Federal; II - as instituies de educao superior mantidas pelo Poder Pblico municipal; III - as instituies de ensino fundamental e mdio criadas e mantidas pela iniciativa privada; IV - os rgos de educao estaduais e do Distrito Federal, respectivamente. Pargrafo nico. No Distrito Federal, as instituies de educao infantil, criadas e mantidas pela iniciativa privada, integram seu sistema de ensino. Art. 18. Os sistemas municipais de ensino compreendem: I - as instituies do ensino fundamental, mdio e de educao infantil mantidas pelo Poder Pblico municipal; II - as instituies de educao infantil criadas e mantidas pela iniciativa privada; III - os rgos municipais de educao.

Art. 19. As instituies de ensino dos diferentes nveis classificam-se nas seguintes categorias administrativas: I - pblicas, assim entendidas as criadas ou incorporadas, mantidas e administradas pelo Poder Pblico; II - privadas, assim entendidas as mantidas e administradas por pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado."

Nota-se que, conforme as disposies legais, Unio, Estados e Municpios tm o dever de prestar o servio pblico a eles determinados, como tambm competem-lhes a autorizao, o credenciamento e a superviso das instituies privadas de ensino, decorrentes do poder de polcia, este tambm repartido entre os entes da federao por sistemas. Outrossim, em relao ao ensino superior, no se pode olvidar que o servio pblico prestado tanto pela Unio, como pelo Estado, este facultativamente. J o poder de polcia exercido em relao s instituies privadas de ensino superior de competncia da Unio. Ilustrativamente, trazemos a seguinte situao: As decises jurisprudenciais afirmam que a competncia para conhecer o mandado de segurana contra ato de dirigente de instituio particular de ensino superior da Justia Federal, porque se estaria diante de uma delegao de um servio pblico federal. Mas, ora, o servio pblico de educao superior tem dois titulares, Unio e Estado! A interligao entre a Unio e as instituies particulares de ensino superior no decorrem de delegao de servio pblico, mas do poder de polcia que aquela, por lei, exerce sobre estas ltimas. Por fim, no h como distinguir essencialmente a situao do ensino da situao da sade para o Direito Constitucional e Direito Administrativo brasileiros. Saliente-se que da sade , em termos constitucionais (art. 196), direito de todos e dever do Estado, da forma prevista pela Constituio para a educao (art. 205). Ao lado da previso do servio pblico de sade, a Constituio tambm estabelece ser a assistncia sade livre iniciativa privada. Saliente-se a peculiaridade de, eventualmente, as instituies privadas fazerem parte do Sistema nico da Sade, situao que as colocam como terceiros executores de servio pblico. Contudo, a iniciativa privada, ordinariamente, no atua por qualquer delegao, submetendo-se sempre, porm, ao poder de polcia estatal. Estabelece o art. 197 da Constituio Federal que "so de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros [servio pblico] e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado [atividade privada]". grifo nosso O que haveria de autorizar a distino entre instituies privadas de ensino e instituies privadas de sade? Seria cabvel o remdio constitucional tambm contra ato de dirigente de hospital?

V.A inadequao do Mandado de Segurana.

Incluiu a Constituio Federal de 1988 entre os direitos e deveres individuais e coletivos que "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico" (art. 5, LXIX). Assim dispe a Lei n 1.533/51, recepcionada pela Constituio Federal de 1988, alterada pela Lei n 9.259/96, a respeito do cabimento do mandado de segurana:
"Art 1 - Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria fr e sejam quais forem as funes que exera. 1 Consideram-se autoridade para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das entidades autrquicas e das pessoas naturais ou jurdicas com funes delegadas do poder pblico, smente no que entende com essas funes."

Em outubro de 1969, foi editada a smula 510 do Supremo Tribunal Federal:

"Enunciado da Smula 510.

Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial."

Ato de autoridade todo aquele que for praticado por pessoa investida de uma parcela de poder pblico. Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Com relao s entidades particulares, cabe mandado de segurana quando atuem por delegao e nos limites da delegao; quando exeram atividades que nada tm a ver com essa delegao, no cabe o mandado de segurana. Alm disso, se exercerem atividades autorizadas, com base no poder de polcia do Estado, que no se inserem entre as atividades prprias do Poder Pblico, tambm no cabe essa medida. o que ocorre com os servios de txi, hospitais particulares, estabelecimentos bancrios, companhias de seguro. (...) A esse propsito, a jurisprudncia tem admitido mandado de segurana contra agentes de: 1. estabelecimentos particulares de ensino, embora exeram funes apenas autorizadas e no delegadas pelo Poder Pblico (acrdos in RT 496/77, 497/69, 498/84, 502/55)."
[19]

neste ponto no se pode deixar de demonstrar perplexidade. que, como vimos antes, a jurisprudncia brasileira se assenta na premissa de que as instituies particulares de ensino realizam atividade delegada do poder pblico. Sendo atividade pblica delegada, cabvel o mandado de segurana. Contudo, como ficou demonstrado, as instituies particulares de ensino exercem funes apenas autorizadas pelo Poder Pblico, em sua acepo "polcia". Portanto, ou se extrai das normas constitucionais e legais interpretao que insira os dirigentes de instituies sujeitas ao poder de polcia do Estado (ou outra situao que particularize o exerccio do ensino) no o mbito de cabimento do mandado de segurana o que no nos parece possvel; ou, inevitavelmente, deve-se reconhecer que, sendo funo autorizada e no delegada, a atividade particular de ensino no enseja o seu manejo. Assim, pode-se concluir, no havendo delegao de servio pblico, o dirigente de instituio particular de ensino no pode ser considerado autoridade para ter contra si interposto mandado de segurana.

VI-Referncias bibliogrficas.
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PESSOA, ROBERTNIO SANTOS. Curso de Direito Administrativo Moderno. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. TCITO, CAIO. Temas de direito pblico Educao e Cultura nas Constituies. 1 vol. Rio de Janeiro: Renovar: 1997.

Notas
01 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, p. 99. 02 Idem, p. 101. 03 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 17 edio, p. 620. 04 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 11 edio, p. 486. 05 Idem, nota 13, p. 486. 06 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 17 edio, p. 636. 07 Hely Lopes Meirelles. Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, hbeas data, 17 edio,

p. 25 e 39.
08 Idem, p. 25. 09 Idem, p. 39. 10 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, 29 edio, p. 331. 11 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 17 edio, p. 351. 12 Idem, p. 281. 13 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 17 edio, p. 638. 14 Idem, p. 336. 15 Robertnio Santos Pessoa que a prestao de servios pblicos "pode ser centralizada ou direta aqui a gesto do servio

pblico feita pelos rgos integrantes da Administrao direta, ou seja, pelos rgos centralizados. Muitos servios so prestados desta forma, principalmente nas reas bsicas de sade e educao. Tais servios so tambm abertos iniciativa privada (CF, art. 199 e 209). Como servios da mais alta importncia, sofrem uma incidncia acentuada do poder de polcia estatal (autorizao, controle e fiscalizao)", in Curso de Direito Administrativo Moderno, 2 ed., p. 393.
16 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 17 edio, p. 111. 17 Idem, p. 111. 18 Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 11 edio, p. 486. 19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, 17 ed., p. 661.

Autor
Rita de Cssia Coutinho Monteiro (http://jus.com.br/revista/autor/rita-de-cassia-coutinho-monteiro) procuradora do Estado de Alagoas, especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Alagoas

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT MONTEIRO, Rita de Cssia Coutinho. Da inadequao do mandado de segurana contra ato de dirigente de instituio particular de ensino. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 831, 12 out. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7412>. Acesso em: 29 fev. 2012.