Lunes, 2 de mayo 2011

Dani Silva.

Atentado contra la libertad. Bien jurdico protegido es la libertad. La libertad es un presupuesto de la interaccin en sociedad, lo hemos definido como un presupuesto comn y como elemento propio de todas las personas y por naturaleza es un bien jurdico susceptible de proteccin penal. Se dice que la vida en esclavitud nos es vida. Puede llegar a tal nivel la merma de mi potencialidad de desarrollo que se califica como que no es una verdadera forma de vivir porque impide que yo no me pueda desarrollar en mbitos que son determinantes de lo que es mi personalidad. Es lo que nos define como sujetos. Piensen en que no pueden tomar decisiones mnimas si ir a la universidad, estudiar no estudiar, como ordenar mi vida. Todo esto tiene que ver con una facultad humana que es la facultad de auto determinarme, de tomar decisiones.la liberta es prcticamente eso es lo que nos define como sujeto, mi propia capacidad para decidir lo que quiero hacer en lo ms diversos mbitos de la vida, eso es lo que entendemos por libertad. Lo que se opone a la libertad, es la hetero administracin, que es que otro tome decisiones por m, no solo se trata de un acto negativo que me impida fsicamente tomar una decisin ejemplo me dejaron encerrado para no ir a la universidad y no pude salir no es eso sino que ms bien una facultad determinante me diga: t no puedes salir. Cul es el principal problema de la libertad. Qu es Libertad. Ustedes vienen a la Universidad libremente? Hay condicionantes que nos rodean que a fin de cuenta determinan nuestra decisiones, nosotros nos podemos presumir que efectivamente gozamos de una personalidad que sea hija de s misma, que todo aquello que nos constituye hoy y que todas las decisiones que hemos tomado hayan sido libres, a lo mejor hay alternativas profesionales que nunca consideramos a pesar de que nos gustaban. Hay gente que quiere desarrollar como profesin una carrera artstica, si es que una serie de condicionantes sociales nos lleve a tomar otra decisin. Todo esto se debe a factores condicionantes sociales no nos llevaran a una carrera ms tradicional .todo esto se debe a factores condicionantes si nos vamos a factores ms extremas hay gente que no estudia porque tiene que trabajar. Obviamente no se trata de que lleguemos a una posicin determinista y asumamos que nuestras decisiones no tienen nada que ver con lo que nos pasa. El problema es que la libertadautodeterminacin se ubica entre la libertad absoluta incondicional a todo y el determinismo y nosotros no estamos en condiciones de afirmar que nuestras situaciones son absolutamente ajena, a cualquier entorno, situacin, presin, nuestras decisiones no tienen nada de condicionamiento, y tampoco podemos afirmar que nuestras decisiones son predeterminadas, nuestra libertad est en algn punto, Cul es la consecuencia desde el punto de vista cientfico?, es que la libertad no se puede demostrar, y en esto hay un conceso incluso en aquellas personas que tienen un pensamiento Tomista, si as se les pudiera llamar. No es cierto que una persona, puesta en una situacin idntica a una por la cual ya pas, tomara una misma decisin, porque inevitablemente esa persona proces en el periodo intermedio y tendr una respuesta distinta, es por ello que en los veredictos de culpabilidad que damos en los juicios; cuando decimos esta persona hizo tal cosa, tiene una falencia, pero lo que s es claro, que la libertad como tal es indemostrable, y en estoy hay un mximo nivel de acuerdo, no quiere decir que no operemos como que no furamos libres, no es un presupuesto que nos lleve al extremo de presumir que es una realidad que pudiramos razonablemente acreditar, operamos como si furamos libres, como si ella estuviera, eso es un presupuesto social y de ah no pasamos. Qu se regula de la libertad? El 19, en la libertad de autodeterminacin, (los hombres nacen libres en libertad y derecho). Sobre esa declaracin. nada. Damos un supuesto y establecemos que somos libres, pero Qu significa? Es una interrogante, pero si sabemos que es este punto tiene proteccin penal, es importante en la sociedad, aunque no lo vamos a definir, demostrar, es un presupuesto para la convivencia, y que como presupuesto lo defendemos, no como valor que se pueda constatar, la libertad es un presupuesto que se necesita afirmar y proteger porque es necesario para la convivencia, la sociedad es mejor si somos libres, es en definitiva un valor abstracto que defendemos. (Intervencin de un compaero) quien dice que la libertad si se puede definir, slo que es un concepto no absoluto, que choca con los dems derecho, el profesor est de acuerdo, pero no permite demostrar empricamente que una persona tomara decisiones iguales en las mismas

circunstancia, porque entremedio hay un montn de condicionantes que hacen que el sujeto tome decisiones distintas en circunstancias parecida, por lo tanto hay un problema en la prueba, en la hiptesis. No se trata de tener una libertad absoluta, sino que no se puede probar. En conclusin todos sabemos que es un valor necesario que debemos proteger para la convivencia en sociedad, tambin todo el mundo coincide en que no se puede demostrar y que no es absoluta y que est sujeta a un ejercicio de ponderacin al colisionar con otros bienes o intereses, pero es un tema que escapa el derecho penal. Como tal la libertad se expresa a travs de diversos mbitos de desarrollo de nuestras habilidades y competencias personales, podemos tener libertad para escoger la educacin, de desplazamiento, de culto etc. Cada mbito que podamos tomar una decisin que obedece a una rea de competencia, tiene un apellido; la libertad. En derecho penal se protege la libertad a secas; libertad simplemente para decir quiero hacer esto y esto no, pero cuando la libertad tiene una relevancia por s mismo, particular, que permite darle un contenido de gravedad distinto a su ejercicio pasa a tener una dimensin particular, si afectamos la libertad ambulatoria, voy a tener un grupo particular de delitos, porque se trata de una expresin de mi libertad que cumple una funcin en la sociedad relevante, es til para interactuar que nos podamos mover de un lado a otro, eso es bien valorado en sociedad, como consecuencia el quebrantar esos espacios de libertad tiene una mayor sancin, los vamos a penar no tan slo como atentado contra la libertad general, sino ms grave que corresponde a un mbito de la libertad que tienen un significado ms grave, de mayor importancia, aqu aparecen delitos como el secuestro, detenciones ilegales etc. Delitos que se refieren especficamente a la libertad ambulatoria. Se supone que la religin y fe es un mbito especial de valoracin de libertad, que debemos proteger y hay delitos que se refieren a esta libertad, hay delitos que se refrieren tambin a la libertad de trabajo, de opinin; tomar una decisin de decir o no algo, tambin puede tener una proteccin especial, la libertad sexual; la sexualidad es una forma de expresar nuestra personalidad, si nos compelen a efectuar un acto sexual que no quiero, o quien no desee llevar a cabo una actividad sexual y se ve obligado a efectuarla, o si me impiden llevar a cabo una actividad sexual no se me puede impedir, el ejercicio de la sexualidad sin libertad amerita un tratamiento particular, nosotros revisaremos los mbitos ms importantes; ambulatoria, sexual. Siempre debemos ver si la autodeterminacin tiene algo que ver con el delito que estoy regulando y si esa autodeterminacin tiene un complemento, que pasa si hay un mbito de la libertad sexual que no est regulado y alguien afecta mi autodeterminacin sexual, siempre tendr el bolsn de los atentados generales contra la libertad, si hay un caso que no sabe en violacin ser un delito de coaccin o amenazas, por lo tanto tienen una conexin de gnero a especie. Ejercicio: el profesor tena que analizar una extradicin y buscar el secuestro, y no lo encontraba en ninguna parte, y lo encontr en los atentados contra la propiedad, porque se secuestra para obtener una ventaja patrimonial, el quebrantamiento de la libertad es un medio para obtener una ventaja patrimonial, por lo tanto es una cuestin de enfoque. En Chila A. Bascun dice que el robo es una especia de coaccin, que tiene como distinto la propiedad, el cogotero quebranta mi voluntad, para obtener una ventaja patrimonial, uno entrega la billetera por miedo, yo entre el dinero, no lo hago de manera libre y voluntaria, lo que se afecta es la libertad, la esencia de comprender que el robo violento es ms grave, es que se vio comprometida mi libertad y mi integridad fsica. Art, 438: el que para defraudar a otro el robar para nuestro cdigo tiene el mismo tratamiento que obligar a otro a firmar un cheque si lo hago con violencia, lo que tienen en comn es que no lo estoy haciendo voluntariamente, y por lo tanto la libertad como concepto cruza muchas partes del cdigo y podemos darle nfasis distintos, y en este punto nuestra formar de concebir los delitos pueden ser muy distintas a otros estados, porque tienen una realidad distinta, porque hay una concepcin poltica que planeta nfasis distintos, el tratamiento de la libertad da para mucho, siempre un delito que huela a autodeterminacin se aconseja mirarlo desde el punto de vista de la libertad, hasta el robo y segn eso plantear un procedimiento simplificado, nulidad etc.. Siempre que huela a autodeterminacin hay que mirar la figura bsica. La libertad est al medio y esta tiene una serie de delitos que la protegen en s misma. Dos cuestiones que tienen que ver con la libertad de autodeterminacin: en doctrina se concluye que la libertad se encuentra estrechamente vinculada a la seguridad personal, de hecho el artculo, 19n 7 habla de esos desvalores en conjunto, nosotros entendemos, casi que son lo mismo, que se confunden, si yo no tengo un espacio mnimo donde desarrollarme, no tengo libertad, si no tengo la

garanta en que se adopte una determinada posicin poltica, no puedo entenderme libre, o si opino contrario al profe y el profe me raja no tendr libertad para dar esa opinin, y eso tiene que ver con la seguridad. Por eso se dice que libertad y seguridad son uno, sin un espacio donde tengamos la tranquilidad para administrar nuestra libertad, no seriamos libre, por eso dentro de la libertad se incorpora un poco de seguridad. La seguridad est detrs de la libertad. A de ms hay una serie de delitos que protegen estos presupuestos de libertad para que nosotros podamos actuar de manera libre, hay delitos que se vinculan a los presupuestos esenciales de la libertad, que tienen que ver por ejemplo con nuestros espacios de intimidad, inviolabilidad de correspondencia, chantaje etc. hay delitos que se hacen cargo de proteger estas condiciones mnimas de desarrollo de nuestra libertad. Nosotros analizaremos dos figurar en el campo de la libertad: 1 Coacciones: se trata solo de una falta, prcticamente no tienen tratamiento formal, pero no quiere decir que no estn presentes en el foro. En Santiago se debate una falta imprudente (es muy rasca), que tiene que ver con no tener instrumentos de seguridad necesario para manejar implementos explosivos, para el terremoto a una fbrica se le cayeron tales instrumentos (porque no estaban bien resguardados) y se quem junto con una fbrica de al lado, la demanda es millonaria, si son condenados por falta, perdieron la demanda. El hecho de separar lo lcito y lo ilcito es determinante y esa es la relevancia de las faltas. Por lo tanto la coaccin est presente, pese a que no existan fallos, pero no quiere decir que no est presente en tribunales, sirve de herramienta de negociacin. 2 delitos de amenaza: no tiene penas demasiado altas. Clase 2/05/2011 Segunda hora. Seba Gmez La doctrina en general suele hacer una divisin que entiende que la amenaza constituye una hiptesis ms grave, es una forma de intervenir en la autodeterminacin de los individuos que es ms grave y que las coacciones por ende quedan relegadas por ende a un lugar ms marginal, constituyendo un delito que debiera significar un menor atentado a los espacios de autodeterminacin, es decir un atentado menos relevante a un nuestro espacio de autodeterminacin. El mayor problema es que por regla general ni Etcheverry, ni Garrido, ni Politoff, Matus y Ramrez dejan una buena explicacin de por qu son atentados ms leves (mas rascas) no hay una explicacin de en qu consiste esta diferencia que permita darle un tratamiento punitivo ms leve a las coacciones, y eso es un primer punto que para ustedes como abogados debera llamar la atencin porque es una carta abierta a hacer jugar NO la imaginacin, sino la capacidad argumentativa, y buscar algunos puntos que permitan elaborar buenos argumentos para sostener las diversas posiciones que puedan ser elaboradas o interpretadas. Eso es un primer punto, es claro que las relaciones en general que plantea ambos ilcitos coloca la coaccin como algo ms leve y las amenazas como un delito ms importante, sin embargo para hacer esta estructuracin no siempre encontramos buenos argumentos. Yo voy a tratar de desarrollar una tesis en la que vamos a trabajar en que si nos permite arribar a alguna razn. Como primer punto los dos delitos se plantearan en un orden esquemtico de mas grave a ms leve y as lo van a encontrar en varios textos. Segundo punto, la amenaza est distribuida a travs de varias figuras, bsicamente son tres y las coacciones en un nico delito, entonces tenemos tres formulas de amenaza, que dan lugar a marcos penales distintos y tenemos una formula de coacciones y eso es bueno tenerlo presente. Tercer punto la coaccin se trata como una falta de donde deriva este tratamiento doctrinario como un ilcito ms leve. Y todos ellos afectan la seguridad y la liberad eso es lo que est en los textos. Artculo 494. Sufrirn la pena de multa de uno a cinco sueldos vitales; 16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera. Hay dos formas de llevar a cabo una coaccin, impedirle a otro realizar algo, yo quiero llevar a cabo una conducta y no me dejan y la otra frmula es yo no quiero hacer algo y me obligan a hacerlo, son dos formas de quebrar la autodeterminacin, impedirle a una persona ejecutar algo que quiere realizar y la otra frmula es obligarlo a realizar algo que no quiere llevar a cabo. Si ustedes se fijan en principio la formula debiera

ser bastante simple, ms all de que estos son los trminos con los que uno se tiende a confundir, pero adems de esto el legislador exige dos requisitos adicionales. SIN AUTORIZACION y POR MEDIO VIOLENTO. Yo debo impedirle a otro ejecutar algo que quera realizar y que no estaba prohibido sin tener una autorizacin y de manera violenta, ejemplo no est prohibido venir a clases, pero le impido venir a clases pero para ello lo amarro o lo sujeto ejerzo violencia, fuerza fsica sobre esa personas para que no lleve a cabo aquello que desea realizar O lo obligo a llevar a cabo un acto que l no desea y para ello lo aplico tambin de una forma violente. Ahora cuando el legislador utiliza la palabra violencia normalmente hace referencia al uso de la fuerza fsica, y esta es la posicin que la mayora de los autores en chile sostiene respecto de las coacciones, para llevar a cabo cualquiera de estas dos conductas yo debo hacer uso de fuerza fsica Qu pasa si hago uso de fuerza moral? Si yo obligo a otro a realizar algo que no quera o le impido realizar algo que quiere pero simplemente con una advertencia. En trminos abstractos hay tres formas de quebrantar la libertad de voluntad. El quebrantamiento de la voluntad se puede realizar por medio de fuerza fsica, en segundo lugar por medio de condicionante, como sera el caso de fuerza moral, cuando yo directamente advierto que voy a ejecutar un mal bajo la condicin de que no lleve a cabo una determinada conducta y la Tercera formula es mediante el engao, yo puedo impedirle a una persona hacer algo que quera realzar si le miento acerca de la realidad EJ: donde est la sala, en las canchas grandes que estn all atrs, camina hasta el fondo, vas a ver que hay un cajero y sigues hacia all efectivamente le imped llevar a cabo un acto licito y cmo se lo imped?, simplemente representndole una forma errada de la realidad, el engao tambin es una forma que se puede utilizar para impedirle a otro tomar decisiones de manera libre. De estas tres formas, la mayora de nuestra doctrina, asumen que cuando el legislador habla de violencia para las coacciones simplemente se queda con la violencia fsica, la fuerza moral y el engao no estaran consideradas como frmulas de quebrantar la libertad en este escenario. Qu pasa conos casos de fuerza moral? En principio debemos ver si caben dentro de la amenaza, el hecho de amenazar a otro con que va a ser objeto de un mal para que este no ejecute algo que perfectamente puede realizar porque no est prohibido o obligarlo a hacer algo cuando l pretende mantenerse inactivo, recibira tratamiento a propsito de la amenaza. Aqu tenemos el primer punto sobre el que quera llamar la atencin, si yo le pego para que algo que no quiere o para que no haga algo que quiere, recibo menos pena que simplemente yo amenazo con pegarle, porque eso va a ser una amenaza y va a recibir mayor sancin. Eso ha hecho que por ejemplo Politoff, Matus y Ramrez, entiendan que tambin est incluido dentro de la violencia, la violencia moral o fuerza moral, los casos de simple amenaza como frmula de compeler a otro a llevar a cabo una actividad. Cmo podemos distinguir cuando se trata de amenaza o coaccin? Ese es el problema de la tesis de Politoff, Matus y Ramrez, para ello los profesores recurren al criterio de entidad o gravedad, si la amenaza es muy grave ser amenaza, si la fuerza moral es ms leve ser constitutivo de coaccin ( con el mayor respeto no me sirve mucho ah) porque en primer lugar es una forma para dar una especie de solucin justa frente al tratamiento penolgico que tiene la figura, pero no tiene ningn grado de sustento, en ambos casos yo voy a seguir con un concurso aparente entre ambas figuras y no hay ningn elemento dentro de las descripciones tpicas que recurra a este factor de gravedad, lo nico que se estn fijando los profesores es que el resultado en caso de coaccin es mas rasca y por ende al ojo, los casos de amenazas mas rascas quedan para all, es lo que yo entiendo, es un buen esfuerzo de tratar de solucionar el problema pero no tiene ningn sustento en ninguno de los elementos tpicos. Sigue presente el caso de que una amenaza condicional de ejercer un determinado acto de violencia futura va a quedar cubierto expresamente por la descripcin tpica de ambos casos. Segundo problema, lo que sanciona es que yo no puedo prohibirle a otro realizar un acto para el cual el ordenamiento habilite a llevar a cabo, yo no puedo prohibir algo que no est prohibido, yo no soy el que puede prohibir conductas, eso solo lo puede hacer el legislador, la pregunta es si yo puedo prohibir algo prohibido, incluso por medio violento. Si uno lee el artculo lo que se penaliza es impedir algo no prohibido pero podramos considerar legtimo impedir algo que est prohibido. Lo nico claro es que eso no sanciona, es claro que no recibe sancin como una coaccin el llevar a cabo un acto violento tendiente a impedir la realizacin e un acto prohibido, pero eso por s mismo no transforma mi conducta en una conducta lcita. Vamos a tener que revisar cuales son los contenidos de mi conducta en concreto para poder verificar si lo que yo estoy haciendo esta o no est penalizado. El marco de lo ilcito es amplio y el derecho penal solo abarca una parte, el hecho de que no sea punible no quiere decir que sea licito y la decisin que esta ac es de no declararlo punible.

El nico aspecto que puede tener relevancia para efectos de concurso es que yo puedo obligar a una persona a realizar algo que no quiere... (Art. Artculo 366 quter.- El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo. Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio menor en su grado mximo. Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363.) La que est en el inciso segundo es un delito que se llama como coaccin sexual (esto no lo anoten porque lo vamos a ver en atentados sexual) yo sin ningn contacto fsico obligo a otro a llevar a cabo una actividad de naturaleza sexual para procurar mi excitacin, si la persona tiene menos de 14 aos se sanciona per se, si tiene entre 14 y 18 aos se sanciona siempre y cuando yo la haya obligado por engao, por violencia etc. Consecuencia, tomas a una niita de 12 aos, le pedimos que se suba arriba de la mesa, le ponemos una musiquita que se podr asociar con la pelcula, 9 semanas y media y le pedimos que imite justo esta parte del baile porque estamos haciendo un casting para el canal nacional que se trata de justo el que mejor imita esta parte de la pelcula le solicitamos que lleve a cabo de esa conducta, vamos a ser punibles por el inc. 2. Si con el mismo engao y una cabra media pnfila, tiene 16, nos cree y realiza la misma accin, tambin vamos a ser punibles por el inc. 3, por el mecanismo del engao. Si no es para nada pnfila y nosotros tenemos aqu una pistolita y le solicitamos bajo la advertencia implcita que ella imite este mismo baile va a ser punible. Si la niita tiene 24 aos, no va a entrar dentro de esta figura, lo que nosotros estamos haciendo lisa y llanamente es coaccionndola para que lleve a cabo una actividad que a lo mejor no quiere y eso sera punible solo por titulo de coaccin. Todo aquello que no esta penalizado ac, de todas formas no puede caber dentro de este escenario (coaccin). Si la actividad ilcita que solicito realizar tiene que ver con la comisin de un delito, si yo lo que hago es obligar con violencia una persona a llevar a cabo un delito, lo que nosotros tenemos es ms bien una forma de la ejecucin de autora mediata para llevar cabo es otro ilcito. Si aquello a lo que obligamos a la persona tiene relevancia penal per se, no como en este caso, que la conducta en s misma es la que me llena el ilcito. Sino que Si yo por ejemplo obligo a otra persona a tomar algo del bolso del que est al lado y eso lo hago a travs de un mecanismo violento yo no estoy incurriendo solo en un tipo de coaccin, la coaccin pasa a ser el medio, el medio para llevar a cabo la actividad final que es el delito de hurto. En esos casos la coaccin no va a ser punible per se, yo voy a ser autor solamente del hurto y la coaccin va a quedar subsumida como parte de la forma de ejecutar la autora mediata. Esto tambin es parte de la doctrina tradicional, Yo en lo personal entiendo que en esos casos hemos afectado el patrimonio y hemos afectado de todas formas la libertad de la persona. Yo he afectado dos personas distintas, si a ti te obligo a que hurtes algo de tu compaera yo afecto la libertad tuya y el patrimonio de tu compaera y poner ende debo responder por los dos delitos. Es un solo hecho pero el que un solo hecho de lugar a dos delitos es una hiptesis que nuestro cdigo penal tolera, se llama concurso ideal. Y precisamente yo puedo hacer la distincin porque hay dos viene distintos en juego, la libertad de una persona y el patrimonio de otra, estos casos, normalmente nuestra doctrina da a entender que estn en una relacin de concurso aparente en el cual solo prima el resultado final. Yo creo que es razonable atender tambin advertir que estamos en presencia de la afectacin de dos bienes distintos y por ms que la coaccin forme parte del mecanismo ejecutivo de otro delito, sigue tendiendo relevancia por s solo, al menos la persona que fue coaccionada, se va a sentir efectivamente alterada en su capacidad de autodeterminacin, ese efecto yo lo produje como se produjo yo entiendo que es perfectamente punible al igual que tambin es punible el atentado contra el patrimonio posterior. Coacciones en general, impedir algo no prohibido, lo que no significa que este permitido impedir algo prohibido, y obligar a otro realizar algo que no quiere, lo que nos da espacio amplio para captar las lagunas de punibilidad de la mayora de los delitos y que al mismo tiempo levara a la mayora de la doctrina sostener que estos casos quedan subsumidos como hiptesis de autora mediata en aquellas situaciones en las cuales la coaccin tiene por objeto la comisin de otro delito, si es as

estaramos en presencia de una actividad de intermediacin para llevar a cabo este delito fin y sera este el que captara el total del valor del hecho. Las amenazas presentan una configuracin relativamente mltiple, leer artculo 296, 207 y 298 bien lentito. Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado: 1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido su propsito. 2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin el culpable no hubiere conseguido su propsito. 3 Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado, caso en el cual se impondr sta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn como circunstancias agravantes. Para los efectos de este artculo se entiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legtimas. Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los nmeros 1 o 2 del artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. Art. 298. En los casos de los dos artculos precedentes se podr condenar adems al amenazador a dar caucin de no ofender al amenazado, y en su defecto a la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad. Lo que nos dice el legislador despus de todo lo ledo si alguien se perdi tiene toda razn porque es una formula bastante enredado de describirlo. Lo que hace el legislador es regular dos tipos de amenazas. El amenazar constituye un acto dirigido a compeler a otro advirtindole de la probable ejecucin de un mal, eso es amenaza, yo a ti te voy a hacer algo daino, te voy a colocar en una situacin que te perjudica, pero ello siempre la voz amenazar conlleva un mal, esa amenaza puede ser de un acto constitutivo de delito o un acto no constitutivo de delito, te voy a rajar por estar conversando en clases no est considerado en esos trminos per evidentemente estoy advirtiendo un mal sobre la base sobre un mal que en si mismo tampoco es constitutivo de un delito rajar a alguien tampoco es delito. El legislador segn si el mal con el que yo amenazo aquello que est arriba presionando a la vctima es o no constitutivo de delito y luego el legislador distingue si ese mal est sujeto a condicin, por ejemplo; si t haces esto o no haces esto te voy a causar mal si no est sujeto a condicin como los mensajes de los delincuentes cuando los detiene el funcionario de carabinero te voy a pegar, yo amenazo que voy a ejecutar un mal o lo que dice el maltratador respecto de su seora que ha sido objeto violencia. Casos no condicionales: nosotros expresamos el deseo de realizar un acto daoso sin ninguna condicin simplemente por querer hacer dao. Casos Condicionales: en los casos sujeto a condicin al legislador le importa tambin si se cumple o no. Legislador busca saber si estamos hablando o no delito y por otro lado si hablamos de condicin o no. Esquema extrao del legislador Cuando yo amenazo con un mal que no es constitutivo de delito y no hay condicin no se sanciona. Ejemplo, si yo digo que los voy a rajar y no pongo condicin no hay delito t me caes mal porque me cargan los dirigentes por eso te voy a rajar ah estoy amenazando con un mal y no pongo condicin ese hecho no es delictivo en chile (no hay nada).Por otro lado, si el mal es constitutivo de delito pero no hay condicin se aplica una especie de regla de subsidiariedad que quiere decir esto, si yo llevo a cabo el mal se absorbe, solo lo vamos a sancionar por el delito que cometi, no hay condicin por tanto solo me castigan por lesiones pero si haba una condicin. Ejemplo, te voy a pagar si no haces tal cosa y la persona no hace tal cosa y le pego me castigan por la amenaza y por la lesin. Les parece que esto no calza bien por qu en algunos casos si y en otros no? , Por qu en algunos casos se aplica la regla de subsidiariedad y en otros no?, estos elementos extraos unidos son un

problema, en estos delitos la duda que hay en como configurar la coaccin violenta por medio de fuerza moral y cmo explicar estas dos situaciones son un punto abierto y prcticamente no hay un tratamiento que sea capaz de dar razones de fondo que nos permitan justificar estas decisiones del legislador y por tanto aqu tenemos problemas. Cuando ustedes son abogados esto es bueno y malo. Es bueno porque da posibilidades interpretativas e incluso nosotros podemos decir la posicin mayoritaria no explica esto, por ende la posicin mayoritaria es equivocada ms si esta nos perjudica da lo mismo lo que diga esta posicin mayoritaria nosotros tenemos un campo abierto a la imaginacin y nosotros podemos decirle al tribunal mi posicin a lo mejor es distinta a lo que dicen todos pero la posicin que dicen todos tienen 3 problemas fundamentales y no puede estar bien. Hay una sola formula que tiene una explicacin histrica de dar una razn al tema, pero ningn autor ha sido capaz de profundizar en este punto para efectos de leer esta explicacin histrica. El nico que lo ha hecho es el profesor Antonio Bascun Rodrguez en la revista Anuario de derecho penal y ciencias penales Espaol y esta publicado en Espaa y no llega ac y lo que seala no es ninguna gran elaboracin personal de l, simplemente busca la fuente ya sea en el cdigo Alemn, Francs y dice: bueno de donde vino todo esto y nos da una buena explicacin y que es la que tratare de compartir y a propsito de eso voy a pasar los elementos constitutivos de la amenaza. Se entiende que hay un problema grande del sistema. Lo que hace el legislador es sancionar la amenaza de un mal y distingue si es constitutivo de delito o no. adems ocupa como criterio clasificatorio que haya una condicin o no, para el caso que no haya condicin tiene una regla especial y para el caso de un mal no constitutivo de delito solo lo sanciona si existe una hiptesis condicional y eso nos plantea un problema. La amenaza de un mal no constitutivo de delito sin condicin es impune, la amenaza de un mal constitutivo de delito no condicional tiene una regla especial que lleva a absorber esta figura detrs de este delito si esta se lleva a cabo. La regulacin que est aqu atrs esta perfecta el que se equivoca es el legislador que lo ordeno mal y al ordenarlo mal nos plantea un problema porque pedaggicamente no nos permite entender lo que hizo porque seguramente el tampoco supo lo que hizo. La libertad y la seguridad no son una cosa, el legislador distingue aquellos casos en que nosotros nos vemos afectado en nuestra libertad y aquellos casos adems comprometen nuestra seguridad, me explico, si a m me dicen psame el reloj y me lo pasas qu afect la libertad o la seguridad en el momento en que se comete el delito, la libertad y la seguridad se ve comprometida en algo distinto de lo que es el efecto general de victimizacin. Todos los que somos objeto de un delito que somos vctimas nos sentimos inseguros y nos da miedo volver a experimentar esa misma situacin estos son los tpicos ejemplos de la victimizacin , si yo llego a mi casa esta desvalijada todo dado vuelta , lo que es mi espacio de seguridad soy objeto de un robo pongo alarma ,llamo a carabineros por qu, porque siento temor de un espacio que naturalmente debiera ser el que yo me siento ms seguro pero es un efecto de victimizacin y no me lleva a entender que el robo en un lugar habitado es un atentado contra la seguridad. Si a m me asaltan o un atentado sexual yo voy a sentir miedo de que me vuelva a experimentar un atentado de esa naturaleza, es un efecto de la victimizacin que se produce con cualquier delito y nuevamente les hago la pregunta si yo le pido el reloj qu se ve afectado su libertad o su seguridad, sabemos que la seguridad es distinto de la victimizacin general, digamos que ser su libertad. Piensen ahora en el acto en el que yo te digo ese reloj me encanta si t no me lo das yo har que repruebes el ramo tienes de aqu a la prueba est comprometida la libertad? porque el nio tiene que tomar una decisin aqu hay un punto en que su decisin no ser necesariamente libre pero adems se ve comprometida su seguridad, se siente vctima durante todo el tiempo que la condicin este pendiente. Si yo simplemente te digo te voy a rajar qu se ve comprometido, su libertad? que decisin tienes que tomar tu que pueda ver afectada tu vida a qu decisin ests obligado? a ninguna solamente se est afectando la seguridad. Hay 3 niveles que tienen que ver con que si el mal es inminente e inmediato situacin en la que yo solo afecto la libertad, si el mal es futuro y no est condicionado a nada yo solo afecto la ofensiva, estoy en el otro extremo y si el mal es condicional yo ah afecto algo. Por eso es que la coaccin es ms rasca porque solo afecta la libertad en un momento instantneo en la amenazas sobre todo en las amenazas condicionales que son de verdad las amenazas que se quieren sancionar yo durante todo el tiempo que dure la condicin esa persona est sufriendo porque est expuesta a sufrir el mal y tiene que tomar una decisin. En un instante el est expuesto a desarrollar un peligro.

Esta estructura es la nica que puede explicar las precisiones del legislador ya que es distinta la libertad de la seguridad y cuando ambas confluyen estamos en presencia de una amenaza condicional, cuando hay amenaza y condicin el centro esta puesto en ambas figuras, yo voy a ver afectada mi decisin y adems mi seguridad personal.

03 de Mayo de 2011.

Pato Acua

Nota: Los primeros 20 minutos de la clase son una extensa perorata acerca de la muerte de Osama Bin Laden (Q.E.P.D); se refiere a la forma en que se lo echan, si esto es avalado o no por organismos internacionales, que las convenciones respecto del genocidio, desaparicin forzada de personas, etc. son mecanismos pa joderse a los dictadores, y en definitiva, se refiere a un montn de cosas respecto del derecho penal, que, pa poder cacharlas al vuelo, hay que ser doctor. Clases. Ayer les plantee (clase del Lunes 02 de Mayo) de manera lo ms resumida posible, que nuestro tratamiento en general de las coacciones y de las amenazas, como atentados contra la libertad, dejaba muchas dudas, y en ello tiene en parte responsabilidad el legislador, pues ocup una forma de tipificacin de las coacciones y de las amenazas un poquitito enredada, y claramente sin entender cul es el fundamento que est detrs de cada una de las instituciones que est regulando. Adems nuestra doctrina tampoco, en general, haba sido capaz mnimamente de profundizar esta estructura. Lo que vamos a ver ahora, someramente, es la estructura propuesta bsicamente por un anlisis histrico de Bascun (no se entiende bien el apellido, pero es el que ms se parece XD), de cmo se ordenan estas figuras, para que podamos analizar sus particularidades. De inmediato nota al margen!: traten de revisar bien la estructura en sus repasos y estudios, porque lo que van a encontrar en los manuales, en general puede confundir si parten de esa estructura (la de ciertos manuales) porque son 2 formas distintas de ver los ilcitos, entonces mtanse la estructura bien en la cabeza y despus recurran a los manuales. Como mencionaba ayer, el legislador se ha puesto en el caso de que yo vea afectada mi libertad, pero esto cuando sucede? en general, pasa cuando me veo forzado a llevar a cabo un acto que no deseo, o me veo impedido de llevar a cabo un acto que yo quera realizar. Ahora, para poder afirmar que esto sucede, tengo que efectivamente, haber sido compelido a lo que no quera. Esto dice relacin con un instante, una actividad que se desarrolla slo en un determinado espacio de tiempo; es una situacin sumamente concreta, para yo haber sido quebrantado en mi libertad, debo haber tomado una decisin distinta a la cual quera tomar. Es decir, estamos en un marco en que la conducta, o la materialidad de la conducta delictiva se tiene que haber consumado; el slo hecho de amenazar a otro, para que modifique lo que quera hacer, (que sera como el estado previo), no es un atentado contra la libertad en s mismo, sino una tentativa de atentar contra la libertad. (Ejemplo: si te apunto con una pistola dicindote que no sigas escribiendo, y t quieres escribir, no tengo un atentado en contra de la libertad, solo una tentativa, y la quebranto efectivamente cuando dejas el lpiz, tomando la decisin de no seguir escribiendo; en este minuto se consum, tu no hiciste lo que queras) Ese instante, (en relacin al ejemplo) afecta tu libertad. Lo que el legislador no tom en cuenta, es que si el proceso para quebrantar la libertad, (para que esta se configure de manera anmala), es dilatado en el tiempo, es decir, el momento que va entre la tentativa por as decirlo en el ejemplo dado, y la consumacin, se prolonga en el tiempo, hace que esto empiece a tomar un color distinto, porque la victima empieza a sufrir un efecto sicolgico, afectando su integridad moral, (anda cagao de susto), hasta que le toque tomar la decisin. Si ese algo que presiona mi voluntad est pendiente, todava no s que voy a hacer, pero la presin de ser objeto de un mal si no lo hago, efectivamente quebranta mi libertad, pues incluso ya veo quebrantada mi libertad por el solo hecho de verme forzado a tener que reflexionar, pues (en relacin al ejemplo) si yo quera escribir, y tengo que pensar en que no puedo hacerlo porque no me deja una amenaza, en cierta manera ya se quebrant mi libertad, pues no soy libre, autnomo para decidir lo que quiera, sino que estoy con una presin indebida. La dilatacin de lo anterior en el tiempo, no solo afecta mi libertad, sino que tambin mi libertad moral, y mi tranquilidad, que tradicionalmente denominamos

como seguridad, pues yo tengo miedo de que se cumpla la amenaza, si no tomo la decisin que el victimario quera. Por lo tanto, por una cuestin emprica, si dilatamos el proceso en el tiempo, si no es un proceso inminente, se afecta la seguridad, y eso es ms grave, pues veo afectada doblemente mi situacin; veo presionada mi libertad, (podramos argumentar en base a lo anteriormente sealado, que ya est afectada mi libertad), y adems veo comprometida mi seguridad. Las amenazas, aunque implique que todava no ha pasado nada, son ms graves, por que el solo hecho de que se dilaten en el tiempo, me compromete otro bien jurdico: la seguridad. Entonces no es tan ilgico el hecho de que la lesin de la libertad, aparezca valorada solo como una falta, y la amenaza de lesin aparece valorada como un delito, porque la amenaza compromete 2 bienes jurdicos, y no solo la libertad. Si en vez de amenazar con un mal para que hagas algo, simplemente te amenazo con un mal, en que se afecta tu libertad? No tienes que tomar ninguna decisin, no hay nada que hagas, o que tengas que dejar de hacer, para efecto de que cambie el destino del mal con el que te amenac. Por lo tanto, no se afecta en nada la libertad; el que haya de por medio una condicin, es un elemento esencial en el delito de amenaza, porque sin esa condicin, (suelta el lpiz o te pego, por ejemplo) no hay atentado contra la libertad. Para que estemos ante una amenaza, o si as se quiere, el nombre propio del delito de amenaza: es amenaza condicional, sin condicin, no estamos frente a amenaza, estamos frente a otra figura, frente a otro tipo de ilcito. Lo esencial, para que se vea comprometida la libertad y la seguridad, es que yo advierta que vas a ser objeto de un mal, siempre que hagas o no hagas tal cosa, la condicin es esencial, sin ella no se ve afectada la duplicidad de intereses, sin condicin, no hay afectacin de la libertad. Si yo te advierto:te voy a pegar, y a la salida, tomo un fierro y te pego, tiene relevancia lo que hice antes, salvo como camino para cometer el delito final? Puede considerarse una especie de afirmacin de advertencia, absolutamente premeditada, por lo tanto, forma parte del mismo camino, forma parte de la etapa previa. Si a fin de cuentas no cumplo la amenaza, no pasa nada, imaginen si tuvisemos que formalizar a cada uno de los individuos por cada una de las advertencias amigables que realizan los a los carabineros cuando son detenidos. El solo hecho de advertir que se va a llevar a cabo una actividad negativa para otro, podra efectivamente tener relevancia desde el punto de vista de la seguridad, pero estamos al filo, tiene suficiente entidad para considerarse punible? Es discutible. Nosotros si vamos a considerar que tiene algo de relevancia. Hay pases que sancionan la apologa del delito, el llamado o la advertencia general de que se va a ejecutar un delito siempre y cuando este sea de carcter pblico (incitar a arrojar bombas por ejemplo) ac se entiende que se puede generar un temor colectivo, y los intereses se pueden considerar ms importantes, y si lo llevamos al plano individual tambin nos va a dar susto, amerita proteccin penal? Es discutible. En nuestro caso s hemos considerado que lo amerita, pero lo que no tenemos que perder de vista, es que se trata de una actividad que est en funcin del delito final, y que forma parte del contexto de la ejecucin del delito final. Cuando yo advierto a otro que le voy a provocar un mal, se trata de un atentado directamente contra la seguridad (amenaza no condicional). Bajo esta lgica, la coaccin es irrelevante si se ejecuta a travs de violencia fsica, o de violencia moral, lo importante es que haya durado un instante; es lo mismo si te pongo un cuchillo en el cuello para que dejes de escribir, a si te hago un tajo para que dejes de escribir, lo importante es que en el minuto, tu tomas esa decisin derivada de mi presin, y que hiciste lo que te obligaba, es un minuto, un instante, de hecho, piensen que es imposible separar ambos conceptos, pues si yo te hago un tajo para que dejes el lpiz, Por qu lo dejas? Por el tajo o porque te puedo hacer otro? La coaccin a fin de cuentas siempre es sicolgica, y ms bien lo ilgico sera pensar que la fuerza fsica es la que provoca una vulneracin de la libertad, salvo que te amarre de pies y brazos, pero fuera de esta hiptesis, cual otra cosa que yo haga aun cuando implique violencia fsica, es simplemente un atentado moral. Cmo distinguimos entonces esa coaccin, o ese tipo de violencia moral de las amenazas? La diferencia est en que las primeras se dieron en un instante, si solo dura un momento, y se materializ el acto definitivo al cual se orientaba la coaccin, se consum. Si por el contrario es un acto destinado a permanecer en el tiempo, ya estamos en el concepto de las amenazas. Lo que permite diferenciar un caso de otro es la inminencia del hecho; si se trata de un hecho instantneo, un contexto espacio-temporal muy breve, aqu solo se afecta la libertad como bien jurdico, si se da en un contexto ms amplio, nos salimos de la coaccin, y otro bien jurdico nos dir: yo tambin he sido afectado y esta es la seguridad, una actividad propia del delito de amenazas. Por eso las coacciones pueden ser violencia fsica o moral, por eso se sancionan las coacciones solo si estn consumadas, y si no estn consumadas es

amenaza. Las coacciones no admiten tentativa, pues como se dijo solo pueden ser instantneas, no puede haber un intento de coaccionar. Slo estamos ante un intento de, si se puede hacer una separacin espacio temporal, una separacin ideal, y si la hay, estamos fuera de la coaccin. Por un tema de penalidad, se tiende a pensar que las amenazas son ms importantes que las coacciones, si recuerdan, sealamos que estos delitos eran como delitos generales para distintos grupos de delitos; atentados contra la libertad sexual, libertad religiosa, libertad ambulatoria, etc. por lo tanto las lagunas presentes en estos delitos, me permiten de todas formas volver a analizar si hay algo ac que sea relevante que se pueda sancionar. Y lo que se hace normalmente en este anlisis (la doctrina), es analizar primero, si hay algo en las amenazas y luego si hay algo en las coacciones. Este esquema es errado, y el esquema debe ser as: son dos figuras paralelas, que se diferencian solo por una cuestin temporal, pues la coaccin es inminente, y la amenaza es duradera, son dos alternativas que ocupan el mismo lugar segn cul sea la caractersticas del caso. Dicho de otra forma, ustedes pueden pasar directo del abuso sexual a la coaccin, directo, si se trata de un caso inminente. Si implica vulneracin de la libertad, mi referente siempre va a ser la coaccin, y nunca voy a pasar por el campo de las amenazas, por el contrario, si trata de un caso que dur en el tiempo, una hiptesis de chantaje, nunca voy a entrar en el campo de la coaccin; aunque el defensor me diga: esto fue una mera coaccin, por que se trat de un acto de violencia fsica y no de violencia moral, como fiscal, se puede argumentar que la contraparte est equivocada : siempre lo que usted hizo, (en una hiptesis de chantaje, que dura en el tiempo), o es amenaza o no es nada, pero nunca va a ser coaccin. Son figuras alternativas y paralelas, nunca se chocan, no es que la coaccin sea en parte una amenaza, y que sea por un orden lgico, inferior. Y por lo tanto tambin es errada la posicin de Matus con respecto a las coacciones, cuando seala que las amenazas de menor entidad las vamos a tratar como coacciones; una amenaza de baja entidad que permanece en el tiempo, sigue siendo una amenaza, y la vamos a tratar en el 296 y ss. Una coaccin, aunque no le haya tocado un pelo a la vctima, y que dur un segundo, va a seguir siendo una coaccin, aunque solo se haya materializado a travs de una amenaza de muerte: para de escribir o te mato. Como la amenaza es muy grave, para Matus eso sera una amenaza, aunque dur un segundo y dejaste de escribir. O-K?.