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28/05/2008
Introduo
Constituio Federal Artigo 175
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Introduo
Crise do Estado nos anos 80:
Morosidade Burocracia Ineficincia Desperdcio de recursos M administrao Corrupo
Constituio Federal de 88 implanta novo modelo de ordem econmica baseado na livre iniciativa e reduo da participao do Estado na economia
Introduo
Estado assume papel Regulador
Fiscalizao Incentivo Planejamento
Transfere ao setor privado a prestao de ampla gama servios de sua titularidade, conservando o dever assegurar sua adequada prestao, utilizando instrumentos da concesso e permisso, nos termos artigo 175 da CF
de de os do
Concesso
Definio
Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2, II
Art. 2, II - Concesso de servio pblico a delegao de prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por conta e risco e por prazo determinado sua na de sua
Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certas atividades de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. Nessa relao jurdica a Administrao Pblica denominada de concedente, e, o executor do servio, de concessionrio (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edio, Editora Lumen Juris, 2006, pp.306)
Natureza Contratual
Constituio Federal, artigo 175, pargrafo nico, I
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
Direito da concessionria
Receber remunerao justa atravs das tarifas pagas pelos usurios do servio prestado.
Tarifas
Princpio da modicidade tarifria
A tarifa cobrada deve ser a menor possvel considerando os custos e investimentos da concessionria.
Objeto
O objeto do contrato o servio pblico que foi delegado:
Energia eltrica Gs canalizado Transportes coletivos Comunicao telefnica fixa
Atividades meramente econmicas no devem ser objeto de concesso, j que em regra os particulares esto livres para explor-las (Art. 170, pargrafo nico da Constituio Federal)
Art. 170. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei
Acrdo STJ
AgRg na SLS 162 / PE, rel. Min. Edson Vidigal, 15.03.06.
3. Necessria a manuteno do equilbrio-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse pblico no se resume conteno de tarifas, sendo evidenciado, tambm, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manuteno do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no volte escurido. 5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenrio de insegurana jurdica que pode se instalar com a manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos firmados com o Poder Pblico, lesando a ordem pblica administrativa e econmica e agravando o risco Brasil, impe-se o deferimento do pedido de suspenso.
Permisso
Definio
Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, artigo 2, IV
Art. 2, IV Permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
Definio
Jos dos Santos Carvalho Filho
Permisso de servio pblico o contrato administrativo atravs do qual o Poder pblico (permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto fixao do valor das tarifas (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edio, Editora Lumen Juris, 2006, pp.343)
Concepo Tradicional
Ato unilateral, discricionrio e precrio da Administrao Pblica. Pode ser revogado a qualquer tempo por critrios de convenincia e oportunidade. Acrdo STF
RMS 6277/SP, rel. Min. HENRIQUE D'AVILA, 23.12.1959 BEM PBLICO. USO. PERMISSAO. SUA REVOGABILIDADE A QUALQUER TEMPO, DADO O CARTER ALEATORIO E PRECATORIO DE QUE SE REVESTE. RECURSO DE MANDADO DE SEGURANA. SEU DESPROVIMENTO.
Acrdo STF
ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98.
O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, pargrafo nico, I da CF ("A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.") afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Seplveda Pertence, Nri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permisso" e "concesso" no so sinnimos e que a utilizao, pelo referido art. 175, nico, I, da CF/88, da expresso "o carter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e no equiparao. Quanto ao 2 do art. 8 da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sesso do dia 26.06.98.
Permisso X Concesso
Semelhanas
So formalizados por contratos administrativos Mesmo objeto: a prestao de servios pblicos Resultam da delegao do poder concedente (art. 175 da CF) Exigem licitao prvia Sujeitos ao regime de direito pblico (clusulas exorbitantes)
Permisso X Concesso
Diferenas
Permisso pode ser contratada com pessoa fsica ou jrdica enquanto a concesso s pode ser contratada com pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Lei 8.987/95, artigo 2, IV diz que a delegao por meio de permisso ser a ttulo precrio. Contudo, o carter de precariedade no se coaduna com a natureza contratual da permisso, cabendo doutrina e jurisprudncia interpretarem essa aparente contradio legal de contrato a ttulo precrio
Utilidade do Instituto
Celso Antnio Bandeira de Mello
A permisso, pelo seu carter precrio, seria utilizada, normalmente, quando o permissionrio no necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou (...) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfao econmica (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 12 Edio, Editora Malheiros, So Paulo, 2000).
Autorizao
Definio
Maria Sylvia Di Pietro
A autorizao constitui ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, So Paulo, 2000, pp. 211).
Interpretao conjugada
Servio pblico no pode ser transferido ao particular mediante autorizao (art. 175). Quando as atividades listadas no inciso XII do art. 21 forem prestadas sob o regime de autorizao, no caracterizam servios pblicos, mas sim atividades privadas de interesse pblico. Embora no sejam servios pblicos, muitas destas atividades requerem investimentos vultuosos, incompatveis com a concepo clssica de autorizao como sendo um ato unilateral, discricionrio e precrio. Por isso, a doutrina construiu o que se convencionou chamar de autorizao vinculada.
Autorizao Vinculada
O direito explorao da atividade at o seu termo final integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado.
Incorporado pela LGT, artigo 138
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou anulao. Cassao, caducidade e decaimento da autorizao s se justificam quando houver perda das condies indispensveis expedio ou manuteno da autorizao (art. 139), prtica de infraes graves por parte do autorizado (art. 140), ou em face de razes de excepcional relevncia pblica (art. 141), respectivamente. No h hiptese de revogao por critrios de convenincia e oportunidade.
Exceo, no a Regra
Vale ressaltar, no entanto, que a autorizao vinculada a exceo e no a regra. A regra que o instituto da autorizao ainda um ato unilateral, cabendo Administrao decidir de forma discricionria se autoriza ou no, bem como revogar o ato a qualquer momento que considerar conveniente e oportuno.
Por outro lado, quando se trata de atividade explorada por meio de autorizao, no h que se falar em reverso dos bens vinculados execuo do servio pblico, uma vez que o objeto da autorizao ser sempre uma atividade econmica em stricto sensu. Assim, se a autorizao for extinta, os bens permanecem no patrimnio do particular, no havendo transferncia ao Poder Concedente nem indenizao pelos investimentos no amortizados.
Segundo a prefeitura de Mag, a empresa Reginas no paga impostos e nunca teve concesso para atuar. A prefeitura afirma que fez duas licitaes para a escolha de novas empresas, mas no houve propostas.
Legislao Aplicvel
Constituio Federal artigo 30, V
Art. 30. Compete aos Municpios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;
Legislao Aplicvel
Lei Orgnica do Municpio do RJ, artigo 394
Art. 394. Os servios de transporte coletivo municipal sero operados preferencialmente pelo Municpio, atravs de empresa pblica especialmente criada para esse fim. 1. Enquanto no operar todos os servios de transportes coletivo, o Municpio poder delegar essa competncia a particulares, atravs de concesso, permisso ou autorizao, precedidas de licitao, conforme estabelecer a lei.
Servio Pblico?
Argumentos Favorveis
Constituio Federal artigo 5, XV XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Constituio Federal artigo 30, V Art. 30. Compete aos Municpios: V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;
um transporte coletivo de passageiros, em nada se distingue da atividade prestada por companhias de nibus (oferta em carter genrico).
Argumentos Favorveis
Carter de essencialidade:
Vans transportam passageiros para lugares de difcil acesso; Necessidade de transporte fora dos horrios de pico (horrio noturno); Preocupao com a segurana dos passageiros; Compromisso com o atendimento gratuito aos idosos, deficientes fsicos e estudantes de redes pblicas
Argumentos Contrrios
O transporte coletivo j oferecido por companhias de nibus. As vans so apenas um meio alternativo para quem tiver ineteresse. Trata-se de atividade meramente privada que se destina a transportar pequeno nmero de passageiros nos ncleos urbanos. Se aproxima mais da atividade prestada por taxis (meramente privada) do que da prestada por companhias de nibus.
Nesse caso, a atividade estaria sujeita a uma maior incidncia de normas de direito pblico, assumindo compromissos com rotas, horrios, gratuidades e condies de segurana impostas no contrato.
REALIDADE
Legislao Aplicvel
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio RJ
(Institui o Servio de Transporte Urbano Especial Complementar de Passageiros em veculos de baixa capacidade)
Art. 4. Ser ocorrncia a autorizao provisria e a ttulo precrio a pessoa fsica organizada ou no sob a forma de cooperativa, mediante o atendimento integral das condies: Possuir Van ou Kombi previamente cadastrada na SMTU entre os dias 9 de janeiro de 2001 e 10 de fevereiro de 2001 e obrigatoriamente aprovado em processo de vistoria, em que fique apurado a segurana do veculo, estado de conservao e demais exigncias no somente quanto a este, como tambm quanto sua documentao e a do seu titular, candidato autorizao provisria, recebendo ento carto provisrio de identificao;
Legislao Aplicvel
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio do RJ
Art. 28. Os itinerrios sero fixados pela SMTU, que definir a origem e o destino da linha, vem como as vias de circulao obrigatria. 2. Os pontos de parada especficos, ao longo de seus itinerrios, devero obedecer a uma distncia de, no mnimo, cinqenta metros, contatos do incio ou trmino dos pontos de parada do sistema Municipal de Transporte Coletivo por nibus, e obedecer o disposto no Cdigo Brasileiro de Trnsito. 3. Fica proibida a parada e o estacionamento de veculos do tipo Van, Kombi ou qualquer similar nos pontos de parada dos nibus e micronibus a qualquer ttulo, impedindo-se assim que possam angariar passageiros nesses locais ou qualquer outro fim, pena de imposio de multa, por infrao, de trezentos reais.
Problema da Gratuidade
E outro problema foi denunciado pela estudante Lenise Lima da Silva. Ela diz que Kombis e vans no permitem que os alunos circulem sem pagar a passagem. Um desrespeito lei que pode prejudicar os estudos de muita gente.
No h condies de continuar assim, porque no temos dinheiro para pagar passagem todos os dias. uma situao muito precria.
Previso Legal
Lei n 3.360 de 7 de janeiro de 2002 Municpio do RJ
Art. 30. So direitos do usurio: I - receber servio de qualidade; II - ter acesso fcil e permanente a informaes sobre itinerrio, perodo operacional e outros dados pertinentes a operao deste servio; III - usufruir do transporte com regularidade de roteiros, freqncia de viagens, inclusive sbados, domingos e feriados, no horrio compreendido entre quatro e vinte e quatro horas; IV - ter garantia de resposta as reclamaes formuladas sobre deficincia na operao do servio; V - propor medidas que visem a melhoria do servio prestado; VI - ser tratado com urbanidade e respeito pelos autorizatrios, bem como pelos agentes da fiscalizao da SMTU, Guarda Municipal e Polcia Militar do Estado do Rio de Janeiro; VII - usufruir da gratuidade em conformidade com a lei.
Opinio Pessoal
Entendo que a autorizao no o instituto adequado. Primeiro porque a atividade prestada pelas vans de transporte coletivo (no individualizado), caracterizando um servio pblico por todos os argumentos j expostos.
Segundo porque o Estado pode exercer um maior controle quando a atividade delegada atravs de concesso ou permisso, firmando contratos com regras claras de itinerrios e horrios pr-definidos, direito de gratuidade uma classe de pessoas (idosos, deficientes fsicos e estudantes da rede pblica) e adequao a nveis mnimos de segurana.
Concluso
Mesmo que se chegue a concluso de que o instrumento apropriado a autorizao, o Estado dever exercer um controle sobre a quantidade de vans circulando, seus itinerrios e suas condies de gratuidade, tirando de circulao as vans que se encontrem em situao clandestina. Somente assim, as concessionrias de nibus no estaro fadadas ao insucesso e o transporte coletivo poder ser eficiente de modo a assegurar aquilo que a Constituio Federal definiu em seu artigo 5, XV como um direito fundamental: a liberdade de locomoo.