26-07 Controle de Constitucionalidade - Sistema Brasileiro Atual e Controle Difuso - Federal 2011

Controle de Constitucionalidade Sistema Brasileiro e Controle Difuso
Robrio Nunes dos Anjos Filho Doutor pela USP Mestre pela UFBA Procurador Regional da Repblica
Prof. Robrio Nunes dos Anjos Filho 1/113
SISTEMA BRASILEIRO ATUAL Preventivo
Poltico
Judicial
Repressivo
Poltico
Judicial
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Prof. Robrio Nunes dos Anjos Filho
Controle Preventivo e Poltico

1) CCJs
2) Veto por inconstitucionalidade 3) Anlise do Legislativo sobre o veto por inconstitucionalidade 4) Rejeio de projeto de lei delegada por motivo de inconstitucionalidade
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Controle Preventivo e Poltico OBS: No Controle Preventivo, seja poltico ou judicial, no incide a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder pblico, pois s h projetos. Essa presuno (relativa) s ocorre no controle repressivo.

Conforme lembra Ronaldo Poletti, ao contrrio da lei j acabada os projetos de lei (assim como as medidas provisrias ainda em exame) no gozam de presuno de constitucionalidade, razo pela qual na dvida devem ser rejeitados pelas CCJs e vetados pelo Chefe do Executivo, e os vetos devem ser mantidos pelo Legislativo.
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No toa, portanto, que a derrubada de um veto pelo Legislativo depende de quorum qualificado de maioria absoluta dos deputados e senadores, em sesso conjunta. Este quorum elevado indica que aps o veto a presuno de inconstitucionalidade do projeto.
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Controle Preventivo e Judicial

1) MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC ou de projeto de lei. 2) MS impetrado por autoridade que teve violada sua iniciativa legislativa privativa.
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Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC ou de projeto de lei STF, MS 23328/DF, deciso da presidncia, 27/01/1999, DJ 05/02/1999:
certo, ainda que em carter excepcional, que o processo de formao das leis revela-se suscetvel de controle pelo Poder Judicirio, sempre que, havendo possibilidade de leso ordem jurdico-constitucional, a judicial review seja suscitada por membro do prprio Congresso Nacional, pois, nesse domnio, falece a terceiros legitimidade ativa ad causam para provocar essa fiscalizao (RTJ 139/783, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
A possibilidade extraordinria dessa interveno jurisdicional, ainda que no prprio momento de produo das normas pelo Congresso Nacional, tem por finalidade assegurar, ao parlamentar (e a este apenas), o direito pblico subjetivo que lhe inerente - de ver elaborados,
pelo Legislativo, atos estatais compatveis com o texto constitucional, garantindo-se, desse modo, queles que participam do processo legislativo, a certeza de observncia da efetiva supremacia da Constituio, respeitados, necessariamente, os aspectos discricionrios concernentes s political questions e aos atos interna corporis.
Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC ou de projeto de lei STF, MS 24667 AgR/DF, 04/12/2003, DJ 23/04/2004: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PODER LEGISLATIVO: ATOS: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANA. PARLAMENTARES. I. - O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de lei ou emenda constitucional incompatveis com disposies constitucionais que disciplinam o processo legislativo.
Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC ou de projeto de lei STF, MS 24667 AgR/DF, 04/12/2003, DJ 23/04/2004: Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF, Ministro Celso de Mello, "D.J." de 15.9.2003; MS 24.593/DF, Ministro Maurcio Corra, "D.J." de 08.8.2003; MS 24.576/DF, Ministra Ellen Gracie, "D.J." de 12.9.2003; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, "D.J." de 12.9.2003. III. - Agravo no provido.
Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC STF, MS 21648/DF, 05/05/1993, DJ 19/09/97:
MANDADO DE SEGURANA. PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL N 48/91, QUE AUTORIZA A UNIO A INSTITUIR NOVO IMPOSTO (IPMF) PARA SER EXIGIDO NO MESMO EXERCCIO DE SUA CRIAO. PRETENSO DE DEPUTADO FEDERAL A QUE LHE SEJA RECONHECIDO O DIREITO DE NO TER DE MANIFESTAR-SE SOBRE O REFERIDO PROJETO, QUE CONSIDERA VIOLADOR DO PRINCPIO DA ANUALIDADE DA LEI TRIBUTRIA.
Perda de legitimidade do impetrante, por modificao da situao jurdica no curso do processo, decorrente da superveniente aprovao do projeto, que j se acha em vigor. Hiptese em que o mandado de segurana, que tinha carter preventivo, no se pode voltar contra a emenda j promulgada, o que equivaleria a emprestarse-lhe efeito, de todo descabido, de ao direta de inconstitucionalidade, para a qual, ademais, no est o impetrante legitimado.
MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA CMARA DOS DEPUTADOS, RELATIVO TRAMITAO DE EMENDA CONSTITUCIONAL. ALEGAO DE VIOLAO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ART. 60, 5, DA CONSTITUIO FEDERAL.
PRELIMINAR: IMPETRAO NO CONHECIDA QUANTO AOS FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE TRATAR DE MATRIA INTERNA CORPORIS QUE S PODE ENCONTRAR SOLUO NO MBITO DO PODER LEGISLATIVO, NO SUJEITA APRECIAO DO PODER JUDICIRIO; CONHECIMENTO QUANTO AO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC ou de projeto de lei
S pode ser impetrado por parlamentar, no por terceiro (STF, MS 23328/DF, deciso da presidncia, 27/01/1999, DJ 05/02/1999; RTJ 139/783, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Visa corrigir eventual violao do procedimento formal constitucionalmente previsto para a elaborao de leis ou emendas (STF, MS 24667 AgR/DF, 04/12/2003, DJ 23/04/2004). No cabe se a violao de normas regimentais (STF, MS 22503/DF, 08/05/1996, DJ 06/06/97). No caso das emendas, tambm visa corrigir violao a clusula ptrea (STF, MS 20257/DF, 08/10/1980, DJ 27/02/81, leading case; MS 24667 AgR/DF, 04/12/2003, DJ 23/04/2004).
Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC ou de projeto de lei
Outros precedentes do STF: MS 20.257/DF (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, (RTJ 116/47); MS 21.642/DF (RDA 191/200); MS 24.645/DF, DJ de 15.9.2003; MS 24.593/DF, DJ de 08.8.2003; MS 24.576/DF, DJ de 12.9.2003; MS 24.356/DF, DJ de 12.9.2003; MS 22487/DF, DJ 14/08/2001; MS 24430 QO/DF, DJ 09/05/2003; MS 28005/DF, DJ 26/05/2009; MS 22864 MC QO/DF, DJ 16/11/2001; MS 20464/DF, DJ 07/12/1984.
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Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC STF, MS 20257/DF, 08/10/1980, DJ 27/02/81, leading case: Mandado de Segurana contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberao de proposta de emenda constitucional que a impetrao alega ser tendente abolio da repblica. Cabimento do Mandado de Segurana em hipteses em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentao (como o caso previsto no pargrafo nico do artigo 57) ou a sua deliberao (como na espcie).
Controle Judicial Preventivo MS impetrado por parlamentar contra tramitao de PEC STF, MS 20257/DF, 08/10/1980, DJ 27/02/81, leading case: Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer - em face da gravidade dessas deliberaes, se consumadas que sequer se chegue deliberao, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a Constituio.
Controle Repressivo No controle repressivo, seja poltico ou judicial, na dvida a norma deve ser reputada constitucional por fora da presuno relativa de constitucionalidade das leis e atos normativos.
O controle repressivo pode ser:

Poltico Judicial
Controle Repressivo e Poltico no Brasil

1) Art. 49, V da CF/88; 2) Art. 52, X da Art. 62, CF/88; 5: A deliberao de cada Smula 347 do STF, de 3) Art. 62, 5 da CF/88; uma das Casas do Congresso
Art. 49. da em competncia 13/12/1963, ainda vigor: 4) Reconhecimento da inconstitucionalidade pelo Tribunal Nacional sobre o mrito das medidas Art. 52. Compete privativamente exclusiva do Congresso Nacional: de Contas da Unio; provisrias depender de juzo O Tribunal de Contas, no ao Senado Federal: (...) sobre V de - sustar os atos normativos prvio o atendimento de seus 5) Ajuizamento ADI pelo PE ou PL; exerccio de suas atribuies, (...) suspender a execuo,que no do X Poder Executivo pressupostos constitucionais. 6) Revogao, pelo PL, de apreciar lei tida como inconstitucional; pode a todo ou em parte, de lei exorbitem do poder regulamentar (includo pelo pela Emenda Constitucional n 7) Revogao, PE, de atos normativos prprios tidos declarada inconstitucional por constitucionalidade das leis e ou dos limites de delegao 32, de 2001) como inconstitucionais; deciso definitiva do Supremo legislativa; dos atos do poder pblico.
8) No Tribunal aplicao, pelo PE, de lei tida como inconstitucional. Federal;
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Controle Repressivo e Poltico no Brasil possvel que o PE negue aplicao a uma lei por reput-la inconstitucional?
Constituio anterior - o entendimento era o de que o Poder Executivo poderia determinar o no cumprimento de uma lei tida como inconstitucional. Constituio atual - controvrsia (ampliao da legitimidade da ADI; presuno relativa da constitucionalidade das leis; nulidade da lei inconstitucional, que no gera direito e no obriga; efeitos ex-tunc da declarao de inconstitucionalidade; etc.).
Controle Repressivo e Poltico no Brasil possvel que o PE negue aplicao a uma lei por reput-la inconstitucional? Na vigncia da Constituio anterior a questo era menos controversa, pois como apenas o PGR poderia intentar aes diretas de inconstitucionalidade reconhecia-se que o Poder Executivo poderia determinar o no cumprimento de uma lei tida como inconstitucional.
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Controle Repressivo e Poltico no Brasil possvel que o PE negue aplicao a uma lei por reput-la inconstitucional? Como a atual Constituio ampliou o rol de legitimados, incluindo Governadores e Presidente da Repblica, alguns autores passaram a entender que a via adequada seria a propositura da ADI e no o descumprimento da lei, dando origem a uma controvrsia.
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Controle Repressivo e Poltico no Brasil possvel que o PE negue aplicao a uma lei por reput-la inconstitucional? Cabe lembrar, porm, que o Poder Judicirio no possui o monoplio da guarda da Constituio. Ao contrrio, no nosso sistema todos os poderes esto obrigados a zelar pela guarda da Constituio, embora caiba ao Judicirio a ltima palavra sobre o tema.
Assim, o primeiro compromisso do administrador com a Constituio. O Presidente da Repblica, ao tomar posse, presta o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio (art. 78, caput, CF/88); Alm disso, apesar do alargamento da legitimidade para a propositura da ADI, alguns administradores, como os prefeitos, ainda no possuem essa possibilidade.
A lei possui presuno de constitucionalidade. Porm essa presuno meramente relativa e decorre da prpria Constituio. Decorrendo da prpria Constituio, parece bvio que a presuno no pode se sobrepor Lei Maior e ao princpio da supremacia da Constituio: aplicar a lei inconstitucional equivaleria a negar aplicao Constituio.
Como se no bastasse, adotando-se como regra a nulidade, a lei inconstitucional nula, no devendo produzir efeitos vlidos, e a deciso judicial nesse sentido em regra ex-tunc. Logo, a lei inconstitucional quase uma no-lei, e, portanto, no gera direito e no obriga. Alguns autores defendem a inexistncia do ato inconstitucional.
Cabe lembrar que o particular pode deixar de cumprir uma lei que julgue inconstitucional para defesa do seu interesse privado, sujeitando-se entretanto s conseqncias jurdicas e judiciais decorrentes. Sendo assim, qual a razo pela qual o administrador tambm no poderia adotar essa mesma posio por razes de interesse pblico (a supremacia da Constituio)? (nesse sentido o voto do Min. Moreira Alves na Rep. 980-SP)
O art. 102, 2, vincula o administrador apenas quando h declarao da constitucionalidade da lei pelo STF. Logo, at esse momento implicitamente abre a possibilidade do mesmo deixar de cumprir a lei. Anote-se, todavia, que o eventual descumprimento da lei inconstitucional sempre h de ser motivado, inclusive para abrandar a possibilidade de impeachment.
Controle Repressivo e Poltico no Brasil possvel que o PE negue aplicao a uma lei por reput-la inconstitucional? Em tese, tanto o descumprimento da Constituio como o descumprimento da lei podem ensejar o impeachment: Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) VII - o cumprimento das leis (...)
A doutrina majoritria entende que o Poder Executivo pode deixar de cumprir leis reputadas inconstitucionais (Luis Roberto Barroso, Ronaldo Poletti, Clmerson Merlin Clve, Gustavo Binenbojm, etc.).
A posio clssica do STF pode ser colhida no julgamento do RMS 14136/ES, Rel. Min. Antnio Villas Boas, Segunda Turma, julgamento de 14/06/1966, DJ 30/11/1966, p. 4189:
Inconstitucionalidade - Sem embargo de que, em princpio, compete ao Poder Judicirio a atribuio de declarar inconstitucional uma lei, a jurisprudncia tem admitido que o Poder Executivo, tambm interessado no cumprimento da Constituio, goza da faculdade de no execut-la, submetendo-se aos riscos dai decorrentes, inclusive o do 'impeachment'. Nesse caso, quem for prejudicado se socorrer dos remdios judiciais ao seu alcance. Recusando cumprimento a lei havida como inconstitucional, o governador se coloca na mesma posio do particular que se recusa, a seu risco, a desobedecer a lei, aguardando as aes e medidas de quem tiver interesse no cumprimento dela.
No h deciso explcita do Plenrio do STF sobre o tema aps a CF/88. H, porm, trecho de voto do Ministro Moreira Alves no sentido da manuteno da posio clssica do STF (ADI-MC 221-DF, 29/03/1990, DJ 22/10/1993):
Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao direta de inconstitucionalidade , podem to-s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais.
Alm disso, a Smula 347 do STF, de 13/12/1963, ainda em vigor, mesmo que implicitamente parece admitir esse entendimento: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.
H deciso do STJ sobre o tema aps a CF/88: LEI INCONSTITUCIONAL PODER EXECUTIVO - NEGATIVA DE EFICACIA. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional. (STJ, Primeira Turma, RESP 23.121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06/10/1993, DJ 08/11/1993)
Controle Repressivo e Judicial no Brasil

Concreto (incidental ou por via de exceo) difuso, cabendo a qualquer juiz ou Tribunal Abstrato (por via de ao direta) concentrado: STF (CF/88) Aes e TJs (CEs) tpicas
ADI genrica ADI por omisso ADI Interventiva ADC ADPF
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Controle Concreto (difuso)
Exercido por qualquer juiz ou tribunal no bojo de uma lide. Pode ser realizado de ofcio ou por provocao do autor, do ru ou do Ministrio Pblico. A inconstitucionalidade causa de pedir, e no o pedido principal.

O controle concreto pode ser exercido em qualquer ao judicial, inclusive nas aes ordinrias. Mas h aes que merecem especial meno: Mandado de Segurana Mandado de Injuno Aes coletivas (ACP, AP, MS coletivo) ADPF incidental
Controle Concreto (difuso) Aplica-se aos tribunais o Art. 97 da CF/88 (reserva de plenrio e quorum de maioria absoluta): Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico
Controle Concreto (difuso) Aplica-se aos tribunais o Art. 97 da CF/88 (reserva de plenrio e quorum de maioria absoluta)
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. (STF, Smula Vinculante n 10)
O Art. 97 da CF/88 (reserva de plenrio e quorum de maioria absoluta) aplica-se ao prprio STF (vide, v.g., voto Min. Celso de Mello no RE 371089 AgR-ED, 18/12/2006, DJ 23/02/2007).
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Entretanto, o prprio STF parece s vezes descumprir o art. 97 e a sua Smula Vinculante n 10:
A Turma, superando a restrio fundada no Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu, de ofcio, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prtica do delito de trfico de substncia entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade, salvo nova deciso judicial em contrrio do magistrado competente fundada em razes supervenientes. Enfatizou-se que a priso cautelar do paciente fora mantida com base, to-somente, no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.) que, segundo a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa. HC 100742/SC, rel. Celso de Mello, 3.11.2009. (HC-100742). INFO STF 566, 03 a 06 de novembro de 2009. 46/113 Prof. Robrio Nunes dos Anjos Filho
Controle Concreto (difuso) O rgo fracionrio, entretanto, poder se pronunciar para (art. 481, pargrafo nico, do CPC): declarar a constitucionalidade da norma. declarar desde logo a inconstitucionalidade quando o rgo especial do Tribunal ou o STF (efeito vinculante) j tiverem examinado a questo.
Controle Concreto (difuso) Os efeitos da deciso judicial no controle difuso so, em regra: Retroativos (ex-tunc) Inter partes Excepcionalmente, entretanto, os efeitos podem ser noretroativos (ex-nunc) ou modulados para o futuro (prospectivos).

STF e modulao no controle difuso
O STF chegou a afirmar que seria impossvel a concesso de efeitos ex-nunc declarao de inconstitucionalidade proferida no controle difuso:
-No se aplica o efeito ex-nunc declarao de inconstitucionalidade em processo de controle difuso (STF, Primeira Turma, RE 430421 AgR, 30/11/2004).

-Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade no controle difuso. A aplicao do artigo 27 da Lei n. 9.868/99 apenas se impe no controle concentrado de constitucionalidade (STF, Primeira Turma, AI 474335 AgR, 30/11/2004).

O STF chegou a afirmar que seria impossvel a concesso de efeitos ex-nunc declarao de inconstitucionalidade proferida no controle difuso: -J decidiu o STF (v.g. 1 T., RE-AgR 430.421, Cezar Peluso, DJ 04.02.2005 e AIAgR 428.886, Eros Grau, DJ 25.2005), que o artigo 27 da L. 9.868/99 s tem aplicao no controle concentrado de constitucionalidade (STF, Primeira Turma, AI 521546 AgR-ED, 26/04/2005).

-O artigo 27 da Lei n. 9.868/99 s tem aplicao no controle concentrado de constitucionalidade (STF, Primeira Turma, AI 478398 AgRED, 22/06/2005)
Porm, o STF, mesmo antes destas decises, j havia modulado os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no controle difuso:
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RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. (...) 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. (STF: Plenrio, RE 197917, 24/03/2004)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. REMUNERAO: GRATIFICAO CONCEDIDA COM BASE NA LEI 1.762/86, ART. 139, II, DO ESTADO DO AMAZONAS. INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE CF/1967, ART. 102, 2. EFEITOS DO ATO: SUA MANUTENO. I. - A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos devem ser mantidos, em obsquio, sobretudo, ao princpio da boa-f. No caso, os efeitos do ato, concedidos com base no princpio da boa-f, viram-se convalidados pela CF/88. II. - Negativa de trnsito ao RE do Estado do Amazonas. Agravo no provido. (STF, Segunda Turma, RE-AgR 434222, 14/06/2005)
Na verdade, o STF antes mesmo da Lei 9.868/99 j havia reconhecido efeitos jurdicos produzidos por normas inconstitucionais:
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EMENTA: - RECURSO EXTRAORDINRIO. EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAO DE DIREITO ADQUIRIDO. Acrdo que prestigiou lei estadual a revelia da declarao de inconstitucionalidade desta ltima pelo Supremo. Subsistncia de pagamento de gratificao mesmo aps a deciso erga omnes da corte. Jurisprudncia do STF no sentido de que a retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga aps a declarao de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio provido em parte. (STF, Segunda Turma, RE 122202,
10/08/1993)
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A teoria do funcionrio de fato, admitida pelo STF antes da Constituio de 1988, tambm determina o reconhecimento de efeitos jurdicos produzidos a partir situaes inconstitucionais quando presentes certas circunstncias:

ADMINISTRATIVO. FUNCIONRIO DE FATO. INVESTIDURA BASEADA EM NORMA POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL. A NULIDADE NO ENVOLVE UMA DAS FASES DE ATO COMPLEXO, DE MERA EXECUO DE ORDEM LEGITIMA, COM A SUA CONSEQNCIA NORMAL E ROTINEIRA. APARNCIA DE LEGALIDADE E INEXISTNCIA DE PREJUIZO. RECURSO EXTRAORDINRIO, PELA LETRA "C" DO ART. 119, III, DA CONSTITUIO, NO CONHECIDO. (STF, Segunda Turma, RE 78533, 13/11/1981)
Alm disso, depois daquelas decises que afirmavam que os efeitos prospectivos eram exclusivos do controle concentrado, o STF continuou a modular os efeitos da deciso de inconstitucionalidade no controle difuso:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCPIOS DA BOA-F E DA SEGURANA JURDICA. (...) II. Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. (STF, Segunda Turma, RE 442683, 13/12/2005)
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PRESCRIO E DECADNCIA TRIBUTRIAS. MATRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTRIA DAS CONTRIBUIES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARGRAFO NICO DO ART. 5 DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINRIO NO PROVIDO. MODULAO DOS EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. (STF, Pleno, RE 560626, 12/06/2008)

2. Declarao de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, por disporem sobre matria reservada lei complementar. (...) 4. Declarao de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as aes judiciais propostas at 11.6.2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991 (STF, Pleno, RE 559943, 12/06/2008)
Inclusive, acenou que alm da boa-f e da segurana jurdica a possibilidade de grave leso ordem pblica tambm pode ser um motivo justificador da modulao dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade no controle difuso:

EMENTA: 1. Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. IPTU. Municpio do Rio de Janeiro. Progressividade. Inconstitucionalidade. Smula 668/STF. 3. Declarao de efeitos meramente prospectivos. Impossibilidade porque no demonstrada a grave leso ordem pblica. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, Segunda Turma, RE 442309 AgR, 13/11/2007).

Assim, atualmente A orientao do Supremo Tribunal Federal admite, em situaes extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos declarao incidental de inconstitucionalidade (STF, Segunda Turma, RE 553223 AgR-ED, 19/08/2008), o que pode ocorrer quando houver, v.g., boa-f, risco extremo segurana jurdica ou ao interesse social (STF, idem, voto do relator, Min. Joaquim Barbosa. No mesmo sentido: RE 480277 AgR; AI 521470 AgR, 07/04/2009), ou grave leso ordem pblica (STF, Segunda Turma, RE 442309 AgR, 13/11/2007).

No mesmo sentido: (...) O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder modulao ou limitao temporal dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. (...) (RE 353508 AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 15/05/2007).
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Controle Concreto (difuso) A modulao admitida pelo Supremo Tribunal Federal tambm em cautelar para dar efeito suspensivo a Recurso Extraordinrio contra deciso de ADI Estadual, conferindo-lhe, assim, apenas efeitos ex-nunc (Petio 2.859-MC Segunda, 03/02/2005).
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Anote-se, ainda, que A atribuio de efeitos prospectivos declarao de inconstitucionalidade, dado o seu carter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigncia de quorum qualificado previsto em lei (STF, Primeira Turma, RE 362578 AgR, 27/05/2008).

Alm disso, quando admitida, a excepcional modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso somente pode ser feita pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal (reserva de plenrio Art. 97 da CF/88), no por suas turmas (STF, Segunda Turma, AI 417014 AgR, 18/12/2006).
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A excepcional modulao dos efeitos no controle difuso, porm, no pode ser feita em relao a atos normativos prconstitucionais, pois no h inconstitucionalidade diante da nova Constituio, mas sim mera revogao:
STF, STF, STF, STF, STF, Primeira Turma, AI 482017 AgR, 24/05/2005 Primeira Turma, AI 478398 ED AgR, 22/06/2005 Segunda Turma, RE 395902 AgR, 07/03/2006 Segunda Turma, AI 589281 AgR, 05/09/2006 Segunda Turma, AI 582280 AgR, 12/09/2006
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O Min. Gilmar Mendes, entretanto, em seu voto no AI 582280AgR/RJ, deixou consignado o seu entendimento no sentido da plena compatibilidade tcnica para modulao de efeitos com a declarao de no recepo de direito ordinrio prconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Controle Concreto (difuso) Os efeitos da deciso judicial no controle difuso so, em regra: Retroativos (ex-tunc) Inter partes Excepcionalmente, entretanto, os efeitos podem ser erga omnes, e no inter partes, o que pode ocorrer em aes coletivas, como ACP ou Ao Popular.
Controle Concreto (difuso) H na doutrina quem afirme que os efeitos das decises que envolvem controle de constitucionalidade nas aes coletivas so sempre inter partes e no erga omnes, pois o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade no integra o dispositivo mas apenas a fundamentao.
Controle Concreto (difuso) Cabe controle concreto em aes coletivas, como a ACP, desde que no sejam substitutivas de ADI, ou seja, desde que a declarao seja realmente incidental e no constitua o objeto principal da ao. Vide, por exemplo, STF, RCL 2460/MC/RJ, RCL 1503/DF, RE 227159/GO, RCL 1733/MC/SP.

EMENTA: AO CIVIL PBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRNCIA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificarse como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Precedentes. Doutrina. (STF, RCL 1733/MC/SP, deciso da presidncia, Ministro Celso de Mello, 24/12/2000, DJ 01/12/2000)
Controle Concreto (difuso) Na hiptese da causa ser decidida pelo STF no controle difuso abre-se a possibilidade da atuao do Senado Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Controle Concreto (difuso) A participao do Senado Federal no controle difuso, para dar efeitos erga omnes deciso judicial inter partes, prevista desde a CF/34, se explica pelo fato de que, ao contrrio do sistema norte-americano, no h no Brasil o common law e a idia da fora dos precedentes (pelo menos no na mesma intensidade).
Controle Concreto (difuso) Alm disso, a participao do Senado resguarda a separao dos poderes, pois o prprio Legislativo quem retira a norma invlida do sistema.
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Controle Concreto (difuso) O Senado pode atuar provocado (por comunicao do STF ou por representao do PGR) ou por iniciativa da sua CCJ (Regimento Interno do Senado Federal, artigo 386). A deciso do Senado discricionria, segundo a doutrina majoritria.
inconstitucional Resoluo do Senado para interpretar a deciso judicial do controle difuso, modificando-lhe o sentido ou restringindo-lhe os efeitos (STF, MS 16512, 25/05/1966).
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O Senado pode normas federais, ou municipais.
suspender estaduais
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Controle Concreto (difuso) Na Reclamao 4335 h voto do Ministro Gilmar Mendes (acompanhado pelo Min. Eros Grau) no sentido de que a manifestao do Senado Federal seria dispensvel, tendo ocorrido uma mutao constitucional, igualando-se os efeitos das decises do STF nos controles difuso e concentrado.
Assim, o papel do Senado seria apenas dar publicidade deciso do STF, estando obrigado pela mesma. Entretanto, dois Ministros (Min. Seplveda Pertence e Min. Joaquim Barbosa) votaram contra, e houve pedido de vista (Min. Lewandowski).
Controle Concreto (difuso) possvel que na retomada do julgamento a RCL 4335 seja extinta sem julgamento de mrito, tendo em vista que foi movida contra decises do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio BrancoAC, pelas quais indeferira pedido de progresso de regime em favor de condenados a penas de recluso em regime integralmente fechado em decorrncia da prtica de crimes hediondos.
Controle difuso e formao de precedente Independentemente da participao do Senado, embora produza efeitos apenas inter partes e no tenhamos no Brasil o sistema do common law, a deciso do controle difuso, especialmente quando proferida pelo STF, pode configurar um precedente to importante que termine por afetar todas as demais lides nas quais a questo jurdica seja a mesma:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90 (STF, HC 82959, 23/02/2006)
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Controle difuso precedente e formao de
Em tais casos, a fora do precedente tanta que a jurisprudncia do STF tem admitido a possibilidade de terceiros estranhos lide serem admitidos como amicus curiae para apresentarem razes e oferecerem sustentaes orais em sede de Recurso Extraordinrio (QO nos REs 415.454 e 416827, decidida em 21/09/2005).
Controle Concreto (difuso) RECURSO EXTRAORDINRIO

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

102, 3: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

O recurso extraordinrio previsto no direito brasileiro desde o Decreto n 510, de 22 de junho de 1890, que publicou uma Constituio Provisria que previu a possibilidade de recurso ao STF das sentenas da justia dos Estados em ltima instncia quando a deciso considerasse vlidas leis ou atos dos governos estaduais contestados em face da Constituio (Art. 58, 1, b)
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Controle Concreto (difuso) RECURSO EXTRAORDINRIO A emenda n 45/2004 trouxe como inovao a exigncia de demonstrao da repercusso geral para a admissibilidade do recurso extraordinrio, o que, para parte da doutrina, significou o retorno da antiga argio de relevncia.

O tema foi disciplinado pela Lei n 11.418/2006, que acrescentou os artigos 543-A e 543-B ao CPC. Segundo a lei, Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (Art. 543-A, 1, do CPC). 93/113 Prof. Robrio Nunes dos Anjos Filho
Alm disso, a Lei n 11.418/2006 prev que Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal (Art. 543-A, 3, do CPC).
Porm, como anota parte da doutrina, a repercusso geral presumida, j que o recurso s pode ser recusado pela manifestao de dois teros dos membros do Tribunal (Art. 102, 3, da CF/88).
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE Trazida pela EC N 45/2004:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Art. 103-A 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.

Art. 103-A 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
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Art. 103-A 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE A Lei n 11.417/2006 disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante. A Smula vinculante consolida as decises do STF no controle difuso, conferindo s mesmas fora vinculante.
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE
Segundo o art. 3 da Lei n 11.417/2006, alm dos legitimados para o controle abstrato (ADI/ADC) podem propor a edio, reviso ou cancelamento de Smula Vinculante: o Defensor Pblico-Geral da Unio; os Tribunais Superiores; os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais Regionais do Trabalho; os Tribunais Regionais Eleitorais; e os Tribunais Militares.
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Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo (art. 3, 1, da Lei n 11.417/2006).
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE O relator, por deciso irrecorrvel, pode admitir a manifestao de terceiros nos procedimentos de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante (art. 3, 2, da Lei n 11.417/2006).
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Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico (art. 4, da Lei n 11.417/2006).
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edio de enunciado de smula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, proceder sua reviso ou cancelamento, conforme o caso (art. 5, da Lei n 11.417/2006).
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante no autoriza a suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo. (art. 6, da Lei n 11.417/2006).
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Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao (art. 7, caput, da Lei n 11.417/2006).
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas (art. 7, 1, da Lei n 11.417/2006).
108/113
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso (art. 7, 2, da Lei n 11.417/2006).
Controle Concreto (difuso) SMULA VINCULANTE Segundo a doutrina, a smula vinculante no impede o legislador de editar leis contrrias s mesmas, pois o efeito vinculante no se dirige ao Poder Legislativo. Mas a aplicao dessa lei, que ser feita pelo Poder Judicirio ou pelo Poder Executivo, poder ensejar reclamao por violao smula vinculante.
Controle Concreto (difuso) Objetivao do Controle Difuso

1) Reduo do papel do Senado (discusso na RCL 4335); 2) Admisso de efeitos ex-nunc ou modulados para o futuro no controle incidental; 3) Admisso de amicus curiae e de sustentao oral de terceiros em Recurso Extraordinrio (REs 416827/SC e RE 415454/SC);
Controle Concreto (difuso) Objetivao do Controle Difuso

4) Admisso de reclamao ajuizada por terceiro estranho lide originria; 5) Smula vinculante; 6) No admisso de ADI, reputando a inicial manifestamente improcedente quando a norma j foi declarada constitucional em recurso extraordinrio (ADI-AgR 4071, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.2009).

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8) No Tribunal aplicao, pelo PE, de lei tida como inconstitucional. Federal;

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