TTULO III - SISTEMTICA JURDICA

CAP. I - RAMOS DO DIREITO

1
106. Noo de ramo do Direito

Um ramo do Direito um subsistema normativo, formado por
normas, princpios e nexos intrassistemticos. uma parte de
um sistema normativo, realidade a que j aludimos a
propsito dos elementos ordem jurdica e que adiante ser
objeto de estudo mais aprofundado.
Todo o subsistema carece de uma delimitao e ordenao.
A delimitao de um subsistema normativo resulta da
determinao do seu objeto (que corresponde a um setor da
realidade social) e do contedo das proposies jurdicas que
o integram.
O subsistema normativo ordenado na medida em que as
normas que o integram so reconduzveis a princpios
jurdicos gerais e esto articuladas entre si por nexos
intrassistemticos.
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107. Direito privado e Direito pblico
uma distino fundamental em Direitos da famlia
romanogermnica. Desempenha um papel menos importante
na famlia do Common Law.
Por exemplo, o Direito Constitucional, Direito Administrativo
e o Direito Penal so Direito Pblico; o Direito das
Obrigaes, os Direitos Reais, o Direito da Famlia e o Direito
das Sucesses so Direito privado.
H diversos critrios de distino. Por vezes difcil traar a
fronteira entre Direito Pblico e Direito privado, por exemplo,
quanto ao Direito do Trabalho.
So trs os critrios tradicionais de distino: o dos interesses,
o da qualidade dos sujeitos e o da posio dos sujeitos ou
subordinao.
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A) O critrio dos interesses atende ao carter privado ou
pblico dos interesses prosseguidos.
um critrio muito relativo porque tambm no Direito
privado se prosseguem interesses gerais ou coletivos,
por exemplo, em matria de tutela e de Direito da Famlia.
MARCELLO CAETANO formula-o de modo qualificado:
Para ns uma norma de direito pblico quando
directamente protege um interesse pblico (considerando
interesses pblicos os que respeitam existncia,
conservao e desenvolvimento da sociedade poltica) e s
indirectamente beneficia (se beneficia) interesses privados.
4
A qualificao feita por MARCELO CAETANO, alm das
dificuldades que suscita quanto aferio do carter direto
da proteo de um interesse pblico, no resolve todos os
problemas.
As normas do Cdigo Civil sobre a instituio de fundaes
protegem diretamente o interesse pblico (cf. art. 185./1,
188./3/a e 190./2/b CC) e, no entanto, so Direito privado.
Inversamente h normas que sendo de Direito pblico
protegem diretamente o interesse dos particulares: por
exemplo, as normas sobre direitos fundamentais, as normas
que asseguram a tutela dos particulares perante a
Administrao e as normas que regulam a atividade
assistencial.
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B) Critrio da qualidade dos sujeitos
Segundo este critrio pblico o Direito que regular a
organizao do Estado ou outro ente pblico bem como as
relaes em que um dos sujeitos seja o Estado ou outro ente
pblico.
Entendido literalmente este critrio obviamente criticvel.
sabido que o Estado e entes pblicos autnomos podem
estabelecer relaes com particulares sujeitas ao Direito
privado. Por exemplo, quando o Estado arrenda um imvel
para nele instalar um servio pblico.
Mas o critrio da qualidade dos sujeitos hoje geralmente
qualificado pela exigncia que o Estado ou ente pblico
intervenha na sua qualidade prpria.
6
Este critrio exprime uma conceo estatutria de Direito
pblico: este Direito formado pelas normas privativas do
Estado e de demais entes pblicos.
O critrio da participao na qualidade de sujeito dotado de
poder soberano no se confunde com o critrio da posio,
examinado em seguida, porque no decisivo que o particular
se encontre subordinado ao sujeito pblico. O sujeito pblico
intervm na sua qualidade prpria quando atua ao abrigo de
normas especiais, privativas da sua atuao, mesmo que elas
estabeleam uma relao paritria entre as partes.
7
A principal dificuldade suscitada por este critrio tem que ver
com a qualificao das relaes concretamente estabelecidas
entre sujeitos pblicos e particulares. Como determinar se o
sujeito pblico intervm na sua qualidade prpria ou
enquanto particular? Pela aplicabilidade de um regime
especial de Direito pblico? E se a aplicabilidade deste
regime depender da qualidade em que o sujeito pblico
intervm?

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C) Critrio da posio dos sujeitos ou da subordinao
Segundo este critrio pblico o Direito que constitui e
organiza o Estado e outros entes pblicos e regula a sua
atividade como entidade dotada de ius imperii, i.e., dispondo
de poderes de autoridade. Estes poderes de autoridade
podem ser materiais a possibilidade de utilizar a coero
material e jurdicos a possibilidade de constituir,
modificar ou extinguir unilateralmente a relao.
J Direito privado o que regula as relaes em que
intervm um sujeito pblico em posio de paridade com um
particular.
Para OLIVEIRA ASCENSO o critrio que mais
corretamente explica a diviso tradicional. tambm o
critrio defendido por CASTRO MENDES e TEIXEIRA DE
SOUSA. 9
Mas este critrio no inteiramente correto.
Por um lado, como j se assinalou, h relaes paritrias que
so reguladas por regimes especiais que todos reconhecem
ser de Direito pblico. o que se verifica com certos
contratos administrativos, celebrados quer entre entes
pblicos quer entre um ente pblico e um particular. Mas
tambm a atividade assistencial do Estado realizada sem
que o Estado atue poderes de autoridade.
Por outro lado, tambm no Direito privado h relaes de
subordinao: o que se verifica no Direito da Famlia, por
exemplo, nas relaes entre pais e filhos menores, e no
Direito das pessoas coletivas, por exemplo, nas relaes
entre as associaes e os seus membros.
, no entanto, certo que no Direito pblico prevalece a
subordinao e no Direito privado a paridade 10
D) Combinao de critrios
Alguns autores, como FREITAS DO AMARAL, defendem
uma combinao dos critrios anteriormente referidos.

E) Posio adotada
H que separar dois planos.
Por um lado, a distino entre estes ramos do Direito, que
feita em funo dos traos dominantes que os caracterizam.
Por outro, a incluso de institutos ou relaes em cada um
destes ramos do Direito que, sendo em parte uma questo de
Direito positivo, influenciada por fatores histricos.
11
Comece-se pela distino entre o Direito pblico e o Direito
privado enquanto ramos do Direito.
Aqui cabe perguntar quais so as caractersticas que
individualizam os subsistemas pblico e privado no seio do
sistema jurdico.
As caractersticas gerais destes subsistemas so formais e
materiais.
Formalmente atender-se- s notas jurdico-positivas alheias
ao contedo e funo, designadamente as definies legais e a
delimitao da jurisdio administrativa. Saliente-se a
complementaridade entre Direito substantivo e o Direito
processual. A jurisdio administrativa competente para
apreciar relaes que so primariamente submetidas ao Direito
administrativo.
12
Materialmente h que salientar fundamentalmente duas notas:
- uma nota estatutria, segundo a qual o Direito pblico que
regula a organizao do Estado e entes pblicos autnomos e
aquelas atividades do Estado e entes pblicos autnomos que,
em virtude de valoraes especficas, esto submetidas a um
regime especfico;
- uma nota ligada subordinao ou vinculao e
contraposta autonomia.
Explique-se esta segunda nota. Assinalei que no Direito
pblico prevalece a subordinao e no Direito privado a
paridade. Por isso a subordinao ou a paridade tm o valor
de um indcio para a caracterizao.
Mas alm da subordinao importa tambm atender
vinculao lei. A vinculao uma caracterstica mais geral
que a subordinao.
13
O Direito privado dominado por decises livres que se
baseiam na autonomia negocial e nos poderes conferidos aos
titulares de direitos subjetivos. Estas decises no esto
sujeitas obrigatoriamente a uma fundamentao. Em regra est
excludo o controlo judicial da justia da motivao, exceto,
por exemplo, com respeito ao abuso de direito. Ao passo que o
Direito pblico dominado pela deciso vinculada, i.e.,
fundamentada na lei.
Assim, em geral, podemos dizer que o Direito privado
pautado pela igualdade e pela liberdade e o Direito pblico
pela tendencial subordinao e pela vinculao lei.
14
Passemos agora ao plano da insero de institutos ou relaes
no Direito pblico ou no Direito privado.
Como afirma LARENZ Direito pblico e Direito privado
no se deixam separar to precisamente como as duas
metades de uma ma cortada. Esto engrenados um no
outro e h reas de transio.
Por exemplo, o Direito do Trabalho embora tenda a ser
encarado predominantemente como um ramo do Direito
privado tambm contm normas que devem ser consideradas
pblicas (por exemplo, sobre a segurana e a higiene no
trabalho).
A insero deste ou daquele instituto ou relao no Direito
pblico ou no Direito privado influenciada por razes
histricas, de contiguidade e de mera oportunidade, como
assinala MENEZES CORDEIRO. 15
Por isso h tambm que distinguir a perspetiva de iure
condendo e de iure condito.
De iure condendo, devem ser inseridos no Direito pblico os
institutos ou relaes que dizem respeito constituio,
organizao e atividade vinculada do Estado e entes pblicos
autnomos.
De iure condito, importa, em primeiro lugar atender
qualificao legal.
Na falta de qualificao legal, haver que atender existncia
de subordinao a um ente pblico e, na sua falta, de uma
atuao de um ente pblico vinculada a um regime especial
privativo da sua atuao.

16
Qual a relao que se estabelece entre Direito pblico e
Direito privado?
Muitos autores entendem que o Direito pblico especial
relativamente ao Direito privado. O Direito privado seria
Direito comum, aplicvel gesto privada da Administrao e
s questes suscitadas por relaes de Direito pblico que no
sejam objeto de normas de Direito pblico.
Isto em vasta medida exato. No entanto tem sido posto em
causa que a relao entre Direito pblico e Direito privado seja
exatamente de especialidade.
Segundo a mais reputada doutrina administrativista, o Direito
pblico um Direito original cuja especificidade decorre da
razo de ser das entidades que organiza e cuja atividade dirige.
17
Este Direito seria original e no especial, por constituir um
subsistema autnomo com os seus prprios conceitos e
princpios, razo por que em caso de lacuna no se pode
recorrer diretamente ao Direito privado.
Segundo a maioria dos administrativistas, ser necessrio
averiguar primeiro da possibilidade de integrar a lacuna por
analogia e com recurso aos princpios gerais do ramo de
Direito pblico em causa.
Na doutrina mais recente tambm defendido que o Direito
privado s ser subsidiariamente aplicvel atividade
administrativa de gesto pblica na medida em que tal seja
expressamente determinado por normas de Direito
Administrativo ou, quando muito, quando no se trate apenas
de princpios de Direito privado mas antes aplicveis a todos
os setores da ordem jurdica.
18
A classificao em Direito pblico e privado no exaustiva.
H ramos do Direito a que esta classificao no se aplica.
Desde logo no se aplica ao Direito Internacional Pblico e
ao Direito da Unio Europeia.
Alm disso, segundo o melhor entendimento, a distino s
se aplica ao Direito substantivo e no ao Direito processual.
19
Cap. I Ramos do Direito (cont.)
108. Direito Internacional Pblico
109. Direito da Unio Europeia
110. Direito Internacional Privado
111. Ramos do Direito Pblico. Direito Constitucional,
Direito Administrativo e Direito Penal
112. Direito Privado e Direito Civil
113. A classificao germnica dos ramos do Direito
Civil. Remisso.
114. Direito das Obrigaes
115. Direitos Reais ou Direito das Coisas
116. Direito da Famlia
117. Direito das Sucesses



20
118. Direito da Personalidade
21
108. Direito Internacional Pblico

O adjetivo pblico enganador. O Direito Internacional
Pblico, alm de regular as relaes entre Estados soberanos,
entre organizaes internacionais e entre aqueles e estas,
tambm contm normas que regulam relaes claramente
privadas, como evidente no caso das Convenes
internacionais que unificam o Direito privado, por exemplo, o
regime da compra e venda internacional e de certos contratos
de transporte internacional.
H vrios critrios caracterizadores do Direito Internacional
Pblico. Mencione-se quatro: sujeitos (principalmente Estados
e organizaes internacionais), interesses (da comunidade
internacional e dos Estados enquanto entes soberanos), fontes
(processos especficos de criao de normas) e comunidade
internacional (de que ser expresso jurdica).

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Convergindo com JORGE MIRANDA, podemos dizer que
nenhum destes critrios suficiente, mas que cada um deles, e
principalmente os critrios das fontes e da comunidade
internacional fornecem contributos que devem ser retidos.
O Direito Internacional Pblico caracteriza-se, em parte, pelas
suas fontes especficas (elemento formal), mas estas fontes
exprimem a realidade da comunidade internacional (elemento
material), que comeou por ser formada pelas relaes
recprocas dos Estados e de outras entidades para certos
efeitos deles aproximadas mas que tende a abranger certas
relaes em que participam outras pessoas coletivas e
indivduos que por extravasarem das fronteiras dos Estados
ou dizerem respeito a direitos fundamentais tendem a ter
relevncia internacional.
23
109. Direito da Unio Europeia

O Direito da Unio Europeia a ordem jurdica da Unio
Europeia.
Esta ordem jurdica formada:
- pelo Direito originrio, constitudo em primeira linha pelos
Tratados instituintes, inicialmente, das Comunidades
Europeias e, atualmente, da Unio Europeia (designadamente
o Tratado da Unio Europeia e o Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia), bem como todos
aqueles que os modificaram, completaram ou adaptaram);
- pelo Direito derivado emanado dos rgos da Unio
Europeia; e
- por outras fontes reconhecidas pela comunidade jurdica da
Unio Europeia.
24
110. Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado o ramo do Direito que
regula situaes transnacionais por meio de um processo
conflitual.
Por exemplo, qual o regime ou regimes aplicveis s relaes
conjugais entre um portugus e uma espanhola que casaram e
residem habitualmente em Roma. Ser este regime ou
regimes definidos pela lei portuguesa, pela lei espanhola ou
pela lei italiana?
Por situaes transnacionais entendemos a situaes que
tendo um contacto relevante com mais de um Estado
soberano colocam um problema de determinao do Direito
aplicvel que deve ser resolvido por este ramo do Direito.
25
O Direito Internacional Privado no regula diretamente estas
situaes, mas atravs de normas de conflitos que remetem
para o Direito aplicvel. Por isso se diz que regula as situaes
transnacionais por meio de um processo conflitual.
Por exemplo, do art. 25. conjugado com o art. 31./1 CC
resulta que o estado, a capacidade, as relaes de famlia e as
sucesses por morte (enquanto no entrar em vigor o
Regulamento europeu sobre sucesses) so, em princpio,
regulados pela lei da nacionalidade dos interessados.
O Direito Internacional Privado, enquanto ramo do Direito,
abrange no s este Direito de Conflitos, mas tambm o
Direito de Reconhecimento, que regula os efeitos que decises
estrangeiras sobre situaes privadas podem produzir na
ordem jurdica portuguesa.
26
O Direito Internacional Privado Direito Internacional?
Perante a conceo dominante de Direito Internacional, o
Direito Internacional Privado no constitui, no seu conjunto,
uma parte do Direito Internacional.
O Direito Internacional Privado tambm no , no seu
conjunto, Direito de fonte interna. O Direito Internacional
Pblico no se distingue do Direito Internacional Privado por
um critrio de fontes.
O Direito Internacional Privado tanto tem fontes internas,
como fontes internacionais, europeias e transnacionais.

27
A diferena encontra-se antes no objeto destes ramos do
Direito. O Direito Internacional Privado distingue-se do
Direito Internacional Pblico principalmente porque a grande
maioria das situaes que regula (situaes transnacionais)
no tem relevncia na ordem jurdica internacional. Por outras
palavras, o Direito Internacional Pblico no regula direta e
imediatamente a grande maioria das situaes transnacionais.
controversa a natureza pblica ou privada do Direito
Internacional Privado.
A posio mais ajustada s caractersticas atuais e s
tendncias de desenvolvimento deste ramo do Direito a de o
considerar predominantemente de Direito privado.
Segundo a conceo dominante, um Direito privado especial.

28
111. Ramos do Direito Pblico. Direito Constitu-
cional, Direito Administrativo e Direito Penal

O Direito Constitucional o ramo do Direito que rege o
prprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. Alm
das regras fundamentais da organizao poltica, o Direito
Constitucional compreende hoje as normas sobre direitos
fundamentais e a organizao econmica.
Uma vez que a disciplina de Direito Constitucional lecionada
simultaneamente com a nossa disciplina no vou alm desta
brevssima caracterizao.
Numa primeira aproximao, o Direito Administrativo
tradicionalmente encarado como o ramo do Direito que regula
a organizao da Administrao pblica e a atividade por ela
realizada na sua qualidade prpria.

29
Numa orientao mais recente (MARCELO REBELO DE
SOUSA/SALGADO DE MATOS) O Direito Administrativo
encarado de modo mais amplo como Direito da funo
administrativa. A funo administrativa uma funo do
Estado em que se prossegue os interesses pblicos
correspondentes s necessidades coletivas prescritas pela lei.
Perante esta orientao, o Direito administrativo no regula
apenas a atuao da Administrao pblica em sentido
orgnico, mas tambm a atuao de todos os sujeitos jurdicos
que exeram a funo administrativa e ainda a atuao de
qualquer sujeito jurdico quando e na medida em que se
interseccione com o exerccio da funo administrativa (por
exemplo, a atuao de um particular adstrito ao cumprimento
de deveres cuja imposio caiba assegurar no exerccio da
funo
30
Assim entendido o Direito Administrativo abrange complexos
normativos incidentes sobre trs realidades diferentes:
- a organizao administrativa;
- o funcionamento da Administrao pblica;
- o relacionamento da Administrao pblica com os
particulares.
A tendncia vai no sentido do desenvolvimento, a par do
Direito Administrativo Geral, de Direitos Administrativos
especiais (Por exemplo, o Direito da Economia).
O Direito Penal o ramo do Direito que define aquelas
condutas que, por representarem uma grave violao de bens
jurdicos fundamentais, so consideradas crimes e
desencadeiam a aplicao de sanes punitivas.
Bens jurdicos fundamentais so, por exemplo, a vida, a
integridade fsica, a honra, a segurana pblica, o patrimnio.
31
A conduta penalmente relevante pode consistir numa ao ou
numa omisso. A omisso criminalmente punvel quando o
sujeito tinha o dever de evitar o resultado previsto num tipo
legal de crime e no o fez (art. 10./2 C Penal).
A conduta pode ser intencional ou dolosa ou meramente
negligente. No primeiro caso o agente age com a inteno de
realizar um facto que preenche um tipo de crime ou aceita a
produo do resultado como consequncia necessria ou
possvel da sua conduta (art. 14. C. Penal). No segundo caso
no h aceitao do resultado, mas este era evitvel se o
sujeito agisse com a diligncia devida (art. 15. C. Penal).
A conduta negligente s punvel nos casos especialmente
previstos pela lei (art. 13. C. Penal).
32
Por fora do princpio da legalidade ou da tipicidade, que
domina o Direito Penal nos regimes democrticos, ningum
pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei
anterior que declare punvel a ao ou omisso, nem sofrer
medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados
em lei anterior (art. 29./1 CRP e art. 1./1 e 2 C. Penal).
No entanto, o art. 29./2 CRP ressalva a punio, nos limites
da lei interna, da conduta que no momento da sua prtica seja
considerada criminosa segundo os princpios gerais de Direito
Internacional comummente reconhecidos.
Segundo a opinio dominante, o Direito Penal Direito
pblico. Em sentido contrrio se pronuncia OLIVEIRA
ASCENSO. Estou de acordo com a opinio dominante uma
vez que o Direito Penal estabelece sanes punitivas para a
violao de obrigaes de conduta sem lugar para a igualdade
e a liberdade que caracterizam o Direito privado.

33
Dos crimes distinguem-se as contra-ordenaes.
As contra-ordenaes so factos ilcitos sancionados com uma
coima ( art. 1./1 do DL n 433/82). A coima uma sano
pecuniria aplicada por rgos administrativos e que no
convertvel em priso no caso de no pagamento. Distingue-se
assim da multa que aplicada por um tribunal e que
convertvel em priso no caso de no pagamento.
Os factos ilcitos punidos com coima ilcitos de mera
ordenao social so aqueles que embora violem injunes
normativas no so suficientemente graves para terem
relevncia penal.
Na doutrina defendido, designadamente, que o Direito da
Mera Ordenao social um Direito Penal especial ou um
Direito Administrativo especial.

34
112. Direito Privado e Direito Civil
O Direito privado divide-se em Direito privado comum ou
Direito civil e Direitos privados especiais.
A par do Direito civil surgem Direitos privados especiais: por
exemplo, o Direito Comercial e o Direito do Trabalho.
Perante situaes carecidas de regulao jurdica que no
relevem do Direito pblico e no sejam reguladas por Direitos
privados especiais h que recorrer ao Direito Civil.
Tende a incluir-se no Direito civil regras gerais comuns a
todos os ramos de Direito, privados e pblicos. o que se
verifica com parte do Livro I do CC, que compreende dois
ttulos, com as epgrafes Das leis, sua interpretao e
aplicao e Das relaes jurdicas.
35
No ttulo I encontramos normas sobre normas, i.e., normas
sobre fontes e normas sobre a interpretao, integrao e
aplicao da lei, que so objeto da Teoria Geral do Direito e
no s da Teoria Geral do Direito Civil. Estas normas so
estudadas na nossa disciplina.
No ttulo I encontramos ainda normas de Direito
Internacional Privado, que so estudadas na disciplina de
Direito Internacional Privado.
O ttulo II contm normas sobre as pessoas e as situaes
jurdicas em geral que, embora pudessem corresponder a uma
Teoria Geral do Direito, so reguladas na ptica do Direito
Civil, razo por que a sua aplicao ao Direito pblico pode
exigir as necessrias adaptaes. Esta matria estudada na
disciplina de Teoria Geral do Direito Civil.
36
113. A classificao germnica dos ramos do Direito Civil.
Remisso

Seguindo a classificao germnica das relaes jurdicas, o
Cdigo Civil divide as situaes jurdicas em quatro
categorias, que correspondem a outros tantos livros: o Direito
das Obrigaes, os Direitos Reais, o Direito da Famlia e o
Direito das Sucesses.
Na Teoria Geral de Direito Civil so estudados os critrios em
que se baseia esta classificao e ajuza-se do seu mrito.
Faamos agora uma breve referncia a cada um destes ramos
do Direito Civil.
37
114. Direito das Obrigaes

Consta principalmente do Livro II do CC. Mas tambm h
muita legislao avulsa, designadamente sobre certas
modalidades contratuais.
Numa primeira aproximao, o Direito das Obrigaes regula
as relaes em que uma pessoa est vinculada a realizar em
benefcio de outra uma prestao, i.e. fazer ou no fazer uma
ao; entregar uma coisa (ver art. 397. CC). O sujeito ativo, o
credor, tem um direito de crdito. O sujeito passivo, o devedor,
tem a correspondente obrigao.
As obrigaes podem ser voluntrias, tendo por fonte um
negcio jurdico, designadamente um contrato.
As obrigaes podem ser involuntrias, designadamente
quando so geradas pela violao de um direito ou interesse
juridicamente protegido.
38
Por isso o Direito das Obrigaes tambm compreende a
responsabilidade civil extracontratual, instituto que regula a
obrigao de reparar os danos resultantes da violao de um
direito ou interesse juridicamente protegido doutrem.
39
115. Direitos Reais ou Direito das Coisas
objeto do Livro III do CC.
O Direito das Coisas regula a afetao de coisas corpreas aos
fins de pessoas individualmente consideradas, de tal modo que
a pessoa fica com um Direito oponvel a terceiros.
O Direito real paradigmtico a propriedade, que o direito
real de gozo pleno. H direitos reais de gozo limitados, como
o usufruto, que consiste num direito temporrio ao gozo de
coisa alheia.
Tambm h direitos reais de garantia e de aquisio.

40
Os direitos reais de garantia esto subordinados realizao
de um direito de crdito. Por exemplo, a hipoteca que se
institua sobre um prdio para garantir a satisfao do crdito
gerado por um contrato de mtuo.
Os direitos reais de aquisio conferem um poder de aquisio
de uma coisa.
41
116. Direito da Famlia
O Direito da Famlia regula a constituio da famlia e as
relaes que se estabelecem no seu seio.
Tradicionalmente as relaes familiares derivam do
casamento, procriao e adoo. Temos assim as relaes entre
os cnjuges, as relaes entre pais e filhos, etc.
Famlia o conjunto de pessoas ligadas entre si pelo vnculo
conjugal, pelo parentesco, pela afinidade e pela adoo.
As relaes familiares podem ser pessoais ou patrimoniais,
embora o Direito da Famlia s regule as relaes patrimoniais
que esto subordinadas s relaes pessoais.
42
117. Direito das Sucesses
O Direito das Sucesses regula a transmisso do patrimnio
por morte do seu titular.
H vrias espcies de sucesso, atendendo ao ttulo por que os
sucessores so chamados:
a) sucesso voluntria, em que o ttulo um negcio jurdico,
fundamentalmente um testamento;
b) sucesso legal, em que o ttulo a lei.
A sucesso legal subdivide-se em sucesso legitimria e
sucesso legtima.
43
A sucesso legitimria opera a favor dos herdeiros
legitimrios, mesmo contra a vontade do autor da sucesso.
No Direito portugus, so herdeiros legitimrios o cnjuge, os
descendentes e os ascendentes.
A sucesso legtima opera a favor dos familiares e do Estado
segundo o esquema supletivo fixado pela lei, para o caso do
autor da sucesso no ter manifestado nenhuma vontade, em
relao aos bens no abrangidos pela sucesso legitimria.
44
118. Direito da Personalidade
Chama-se hoje a ateno para a necessidade de autonomizar
uma matria muito importante do Direito Civil que o Direito
da Personalidade.
No Cdigo Civil encontramos os direitos de personalidade no
mbito da parte geral, a propsito das pessoas singulares, na
Seco II do Cap. I do Subttulo I do Ttulo II do Livro I, que
formula uma regra legal sobre a tutela da personalidade fsica
ou moral e contm preceitos especiais sobre determinados
direitos de personalidade (direito ao nome, direito imagem,
direito reserva sobre a intimidade da vida privada, etc.) (arts.
70. e segs.)
45
A maior parte dos direitos de personalidade consta da prpria
Constituio, porque constituem direitos fundamentais, ver
arts. 24. e segs. CRP, designadamente sobre o direito vida,
direito integridade moral e fsica, direito ao bom nome e
reputao, direito liberdade, etc.
Os direitos de personalidade so tutelados pelo instituto da
responsabilidade civil e, em certos casos, a sua violao
tambm gera responsabilidade penal. Alm disso a pessoa
ameaada ou ofendida pode requerer as providncias
adequadas s circunstncias do caso, com o fim de evitar a
consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j
cometida (art. 70./2 CC).
Esta matria estudada em parte na disciplina de Direitos
Fundamentais, e, noutra parte, na Teoria Geral do Direito
Civil.

46
Cap. I Ramos do Direito (cont.)
119. Direitos privados especiais - o Direito Comercial
120. Direito privados especiais o Direito do Trabalho
121. Direito Processual




47
119. Direitos privados especiais - o Direito
Comercial

Em certos setores da vida social verificam-se circunstncias
especiais que justificam valoraes especficas e, com elas, a
criao de um Direito especial. assim que surgem Direitos
privados especiais que se contrapem ao Direito privado
comum ou Direito Civil.
Na atividade econmica surgiu um Direito especial, o Direito
Comercial que, se em parte justificado pelas caractersticas
da atividade econmica realizada com carter empresarial,
noutra parte resulta mais de fatores histrico-culturais do que
de razes objetivas.
48
Entre as caractersticas da atividade econmica que
justificariam este Direito especial so referidas:
- a celeridade e a confiana, que levam ao sacrifcio de certas
formalidades ou cautelas exigidas no trfico civil;
- o reforo do crdito, do qual resulta uma proteo mais
acentuada do credor comercial;
- o fim lucrativo que caracteriza toda a atividade comercial.
O Direito Comercial surgiu como um Direito dos comerciantes
mas tende a ser hoje um Direito dos atos de comrcio,
aplicvel igualmente aos no comerciantes que praticam atos
de comrcio.

49
A toda a pessoa que praticar algum dos atos objetivamente
regulados pela lei comercial aplica-se diretamente esta lei.
Mas todos os atos dos comerciantes que de sua natureza no
forem exclusivamente civis ficam em princpio sujeitos lei
comercial, por se presumirem resultantes da atividade
comercial.
A delimitao entre as relaes econmicas regidas por este
Direito especial e as que so disciplinadas pelo Direito comum
no obedece a um critrio uniforme.
Em todo o caso pode dizer-se que esta delimitao
influenciada pela ideia de empresa, que leva alguns a defender
a evoluo do Direito Comercial para um Direito da Empresa.
50
O ncleo do Direito Comercial seria ento constitudo pelo
regime aplicvel aos entes que normalmente exploram
empresas, como o caso das sociedades comerciais (veja-se,
designadamente, o Cdigo das Sociedades Comerciais), e s
atividades que normalmente so desenvolvidas por empresas.
Verifica-se a tendncia para se autonomizarem novos ramos do
Direito, a partir do Direito Comercial, em funo da
especialidade do seu objeto, designadamente o Direito
Martimo, o Direito dos Seguros, o Direito Bancrio, o Direito
da Propriedade Industrial e o Direito dos Valores Mobilirios.
O Direito Comercial regula tambm os ttulos de crdito,
designadamente as letras, livranas e cheques.
51
O Direito Comercial no hoje, propriamente, um ramo do
Direito, mas um conjunto de matrias agrupado segundo
diversos critrios mais marcados por condicionamentos
histrico-culturais que por consideraes funcionais e
sistemticas.
A prpria autonomia do Direito Comercial relativamente ao
Direito Civil contestada por uma parte da doutrina. Para
MENEZES CORDEIRO, o Direito Comercial Direito de
todos e do dia-a-dia e o Direito Civil mantm-se como
instncia cientfica inovadora onde os conceitos e as solues
mais avanadas devem ser procuradas. O que o leva a concluir
que o Direito Comercial se separa do Civil por puras razes de
natureza histrica e que no h justificaes de fundo que
alicercem a sua autonomia.
52
120. Direito privados especiais o Direito do
Trabalho

Como j foi assinalado, o Direito do Trabalho tende a ser
encarado predominantemente como um ramo do Direito
privado, embora tambm contenha normas que devem ser
consideradas pblicas (por exemplo, sobre a segurana e a
higiene no trabalho).
Nesta medida, o Direito Trabalho predominantemente
Direito privado especial. Tem principalmente por objeto o
contrato de trabalho e, por conseguinte, a sua especialidade
recorta-se principalmente em relao ao Direito das
Obrigaes.
53
O Cdigo do Trabalho de 2009 define contrato de trabalho
como aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga,
mediante retribuio, a prestar a sua actividade a outra ou
outras pessoas, no mbito de organizao e sob a autoridade
destas (art. 11.).
O Direito do Trabalho regula hoje tambm a constituio,
competncia e funcionamento dos entes laborais coletivos (as
comisses de trabalhadores, as associaes sindicais e as
associaes de empregadores); os instrumentos de
regulamentao coletiva de trabalho e, em especial, a
negociao coletiva; e os conflitos coletivos de trabalho,
designadamente a greve.

54
121. Direito Processual

O Direito Processual regula o processo, i.e., o conjunto de atos
realizados pelos tribunais, no exerccio da funo
jurisdicional, e pelos particulares que perante eles atuam.
Contrape-se o Direito Processual, como Direito adjetivo, ao
restante Direito, que Direito substantivo. Com esta
qualificao quer-se significar que o Direito Processual
instrumental relativamente ao restante Direito.
O Direito substantivo define a relao material controvertida,
designadamente atravs da definio dos poderes e deveres
dos sujeitos da relao. Por exemplo, A deve 10.000 euros a B;
A proprietrio do prdio rstico X.

55
O Direito adjetivo, alm de regular a organizao, competncia
e funcionamento dos tribunais, tambm atribui direitos e impe
deveres s partes, mas trata-se ento de definir a relao
processual que se estabelece entre cada uma delas e o tribunal.
Tradicionalmente considera-se o Direito Processual como
pblico porque regula a atividade de rgos pblicos, os
tribunais.
Diferentemente, h autores que entendem que a diviso entre
privado e pblico s diz respeito ao Direito substantivo, e no
ao Direito adjetivo (LARENZ). Creio que esta segunda opinio
de preferir porque o Direito Processual nem sempre regula a
atividade de rgos pblicos. Os tribunais da arbitragem
voluntria no so rgos pblicos, mas tambm podem ser
sujeitos a regras processuais, como se verifica na Lei de
Arbitragem Voluntria.
56
O Direito Processual no um ramo do Direito. A cada ramo
do Direito substantivo corresponde em princpio um ramo de
Direito adjetivo.
Temos assim, designadamente:
a) para o Direito Internacional Pblico, o Direito Processual
Internacional, designadamente sobre o processo a seguir
quando se atua perante o Tribunal Internacional de Justia;
b) para o Direito da Unio Europeia, o Direito do Contencioso
da Unio Europeia quando se atua perante rgos
jurisdicionais da Unio Europeia;
c) para o Direito Constitucional, o Direito Processual
Constitucional quando se atua perante o Tribunal
Constitucional;
d) para o Direito Civil e alguns Direitos privados especiais, o
Direito Processual Civil;
57
e) para o Direito do Trabalho, o Direito Processual do
Trabalho;
f) para o Direito Penal, o Direito Processual Penal;
g) para o Direito Administrativo, o Direito Processual
Administrativo ou Direito do Contencioso Administrativo;
h) para o Direito Fiscal, o Direito Processual Fiscal ou Direito
do Contencioso Tributrio.

58
A grande diviso no processo civil traa-se entre processo
declarativo e processo executivo.
O processo declarativo destina-se a obter a fixao da situao
jurdica. A sentena pode consistir na condenao do ru a
realizar determinada conduta, na declarao de existncia ou
inexistncia de um direito ou na constituio, modificao ou
extino de uma situao jurdica.
Se a sentena condenatria no for cumprida pela parte
vencida h o processo executivo que se destina sua
realizao coativa. Por exemplo, se o ru no paga a
indemnizao a que foi condenado, o processo executivo
permite a apreenso e venda de bens da sua propriedade por
forma a satisfazer o crdito indemnizatrio.
59
A deciso proferida por um tribunal pode em certos casos ser
objeto de recurso para um tribunal superior. Pode mesmo
haver um segundo grau de recurso. O tribunal superior fixa a
soluo definitiva do caso. Quando a deciso j no admite
recurso ordinrio nem reclamao diz-se que transitou em
julgado (cf., designadamente, art. 628. CPC e sobre o valor
das sentenas transitadas em julgado arts. 619. e segs. CPC).
O Processo Civil, o Processo Penal, o Contencioso
Administrativo e Tributrio e o Contencioso da Unio
Europeia so objeto de disciplinas autnomas no curso de
Direito.
Em princpio, os outros processos seriam estudados a
propsito do ramo do Direito substantivo a que respeitam, mas
nem sempre a extenso das matrias a lecionar o permite.
60
CAP. II CODIFICAO E TCNICAS
LEGISLATIVAS
122. Noo de cdigo e lei avulsa
123. Cdigo e compilao
124. Significado e valor da codificao



61
122. Noo de cdigo e lei avulsa

O cdigo uma lei. Vamos centrar a nossa ateno no cdigo
moderno.
Entre as leis o cdigo distingue-se por:
- ser global, contm as principais regras, se no a
generalidade das regras que regulam um ramo do Direito;
- ser sistemtico, porque dispe de um complexo de normas
organizado e unificado em torno de um ncleo de princpios
fundamentais, por forma coerente.
- ser cientfico: as matrias esto repartidas e ordenadas
segundo um plano elaborado pela Cincia do Direito.
O cdigo moderno um instrumento da codificao.
62
O cdigo moderno um instrumento da codificao.
Pode vir formalmente separado do diploma que o pe em
vigor, ou pode com ele confundir-se. Na maioria dos casos
publica-se um diploma, em que se aprova o cdigo, e que
seguido do texto do cdigo.
Por exemplo, j sabemos que o Cdigo Civil foi aprovado pelo
DL n. 47344.
Esta distino entre o cdigo e o diploma que o aprova
meramente formal.
Materialmente o cdigo faz parte da lei que o aprova e tem o
mesmo valor como fonte do Direito.
63
Os cdigos podem ou no estar divididos em partes. A diviso
fundamental , em geral, o livro e, dentro deste, o ttulo.
Segue-se por vezes o subttulo, o captulo, a seco e a
subseco. A unidade bsica o artigo, que geralmente contm
uma ou vrias proposies jurdicas.
Embora os cdigos existentes tendam a cobrir todo o Direito
privado, as leis que alteram os cdigos, ou que vo alm da
regulao neles contida, sem neles serem integradas,
designam-se por leis avulsas.
Por exemplo, as disposies do Cdigo Civil sobre
arrendamento rural foram revogadas pelo DL n. 201/75, de
15/4, e constam hoje do DL n. 294/2009, de 13/10.

64
Entre as leis avulsas contam-se os estatutos e as leis orgnicas.
Os estatutos so diplomas que regulam certa matria de modo
unitrio, sem que esta matria tenha a dignidade ou amplitude
suficiente para justificar a designao de cdigo. O principal
exemplo so as leis que regulam por foram sistemtica e
unitria uma determinada atividade, carreira ou profisso.
Temos assim, por exemplo o Estatuto do Arteso, o Estatuto
dos Solicitadores e o Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Designa-se por lei orgnica aquela que organiza e regula o
funcionamento de um servio pblico, por exemplo, a Lei
Orgnica do Ministrio das Finanas e a Lei de Organizao e
Funcionamento dos Tribunais Judiciais.
65
Certas leis so designadas cdigo apesar de no se
revestirem das caractersticas atrs assinaladas.
Por exemplo, o Cdigo das Custas Judiciais no abrange um
ramo do Direito.
Em contrapartida uma constituio como a portuguesa um
verdadeiro Cdigo de Direito Constitucional, embora no se
use esta designao.
Assim, podemos falar em cdigos em sentido formal que so
os que o legislador assim denomina e cdigos em sentido
material que so os que se revestem das caractersticas atrs
assinaladas.
66
123. Cdigo e compilao

Muitos dos cdigos antigos eram na realidade compilaes de
leis, a que faltava a sistematicidade e a cientificidade.
Uma compilao de leis pode incluir disposies revogadas, o
que impensvel num cdigo.
O objeto da compilao no so necessariamente leis. Tambm
pode haver compilao de costumes, que so assim reduzidos
a escrito. Pode haver compilaes de jurisprudncia. E pode
haver compilaes mistas, que abranjam a totalidade das
fontes existentes.
67
124. Significado e valor da codificao

O movimento codificador surgiu no sc. XVIII como
resultado de trs fatores principais: a difuso do iluminismo,
a unificao poltica dos Estados europeus e o labor de
sistematizao realizado pela cincia jurdica.
O movimento iluminista encontrou expresso, ao nvel da
Cincia do Direito e da Filosofia do Direito, no
jusracionalismo, que foi atrs caracterizado.
O Direito tradicional criticado pela sua casualidade
histrica, pelas suas particularidades irracionais e por sujeitar
os cidados arbitrariedade do juiz. BENTHAM qualificou o
Common Law do seu tempo como Dog-Law, Direito dos
Ces, porque semelhana do adestramento de um co, uma
pessoa s poderia saber que uma conduta era proibida e
punida quando lhe fosse aplicada a pena.
68
Contra isto o jusracionalismo exigia leis que exclussem toda a
arbitrariedade dos juzes e que, por isso, tudo deveriam prever.
Acresce que os cidados deveriam poder conhecer as regras
jurdicas, razo por que elas deveriam ser formuladas por
forma clara e sistemtica e ser escritas em linguagem
compreensvel e transparente.
A sistematicidade do Direito tambm decorre da exigncia de
racionalidade que apangio do jusracionalismo. Deveria
renunciar-se casustica, e fazer assentar as regras jurdicas
em princpios retores.
69
Mas no se trata apenas de dar uma nova forma ao Direito
preexistente. O jusracionalismo postula tambm a sua reforma.
Por um lado, o iluminismo ope-se aos privilgios e estatutos
especiais de certos grupos sociais. Por isso o jusracionalismo
defendeu que as leis deveriam estabelecer a igualdade e
liberdade dos cidados.
Por outro lado, a ideia de que todas as regras jurdicas devem
decorrer da razo. Isto pode traduzir a crena utpica na
possibilidade de formular de uma vez por todas um sistema
ideal de Direito fundado na razo. Mas tambm exprime o
desgnio de racionalizar o Direito em funo das necessidades
criadas pela evoluo econmica e social. Esta evoluo e, em
especial, a revoluo industrial, no era compatvel com o
estado catico em que se encontravam as fontes do Direito.
70
Estas ideias presidiram s primeiras grandes codificaes,
como o code civil, Cdigo Civil francs de 1804. Napoleo
interveio pessoalmente na sua feitura. Este cdigo influenciou
as primeiras codificaes em Portugal, Espanha e Itlia.
Como outro fator que impulsionou a codificao refira-se a
unificao poltica dos Estados europeus. A codificao, com a
eliminao ou subalternizao das leis ou costumes locais,
constituiu em Estados como a Frana, a Espanha, a Itlia e a
Alemanha um instrumento para a preparao ou consolidao
da unidade poltica.
Enfim, estas codificaes s foram possveis porque a cincia
jurdica desde h dois sculos se esforava por uma
apresentao sistemtica do Direito, em torno a princpios.
71
A codificao pressupe um determinado estdio de
desenvolvimento cientfico na anlise e organizao do
material jurdico que s se alcanou no final do sc. XVIII. A
viso de conjunto de cada ramo do Direito proporcionada
pelos avanos doutrinrios esta na base dos cdigos que foram
surgindo.
Hoje a codificao tpica dos pases da famlia
romanogermnica. Alm do code civil so de mencionar o
Cdigo Civil alemo de 1896, o Cdigo Civil suo de 1907, e
o Cdigo das Obrigaes suo de 1911, o Cdigo Civil
italiano de 1942, e o Cdigo Civil portugus de 1966, que foi
influenciado, designadamente, pelos cdigos alemo e italiano.

72
Tem havido grandes disputas quanto ao mrito da codificao.
As vantagens resultam do anteriormente dito: fundamental-
mente o conhecimento fcil e o carter sistemtico que evita
incoerncias, ajuda a interpretao e integrao de lacunas e
facilita a construo cientfica do Direito.
A sistematizao cientfica facilita a busca das solues. No
dizer de OLIVEIRA ASCENSO, d ao intrprete um mapa
onde situar facilmente cada novo caso. Perante casos omissos,
este mapa tambm pode constituir um ponto de partida para a
integrao de lacunas.

73
A grande desvantagem a rigidez. O cdigo representa um
grande esforo, que deve ser respeitado. No de nimo leve
que se deve alterar um cdigo. Pode ser um obstculo
evoluo futura da legislao. Pode tambm influir
negativamente na evoluo da cincia jurdica. Mas o cdigo
tambm no pode ser considerado uma tbua sagrada. A
adaptao tem de ser feita frequentemente, porque a vida
muda constantemente, embora deva ser cuidadosa e bem
refletida.
Em suma, as vantagens superam as desvantagens.
Em todo o caso, constitui um bom princpio de tcnica
legislativa que os Cdigos se circunscrevam s matrias mais
estveis e se deixe para a legislao avulsa as matrias que
esto mais sujeitas a alterao.
74
125. Principais cdigos em vigor
Em primeiro lugar, como j foi assinalado, a prpria
Constituio um Cdigo de Direito Constitucional, embora
no seja usual design-la como tal.
Em seguida, temos o Cdigo Civil, aprovado pelo DL n. 47
344, de 25/11/66, e que foi reformado pelo DL n. 496/77, de
25/11, tendo em vista designadamente a sua conformao com
a Constituio de 1976.
No Direito privado temos ainda o Cdigo Comercial, que foi
aprovado em 1888. Parte da matria abrangida por este cdigo
hoje objeto do Cdigo das Sociedades Comerciais, aprovado
em 1986.
75
De referir ainda o Cdigo do Trabalho, de 2009, o Cdigo do
Direito de Autor e dos Direitos Conexos, de 1985, o Cdigo da
Propriedade Industrial, de 2003, e, em matria de registo, o
Cdigo de Registo Civil, de 1995, o Cdigo de Registo
Predial, de 1984, e o Cdigo do Registo Comercial, de 1986.
No Direito pblico, de salientar o Cdigo Penal, de 1982.
Enfim, no Direito Processual, h a referir o recente Cdigo de
Processo Civil, aprovado em 2013, e o Cdigo de Processo
Penal, de 1987.

76
126. Partes gerais

Se examinarmos a sistemtica do Cdigo Civil, verificamos
que o Livro I designado parte geral e que nos restantes livros
h divises do cdigo subordinadas epgrafe Disposies
gerais.
Tanto num caso como noutro se trata de partes gerais. Estas
partes gerais constituem um imperativo de tcnica legislativa:
para evitar repeties parte-se do geral para o particular,
comeando pelas disposies comuns.
Por exemplo, o contrato de compra e venda regulado no
Livro II do Cdigo Civil, nos arts. 874. e segs. Mas a maior
parte dos requisitos de validade do contrato de compra e venda
so comuns aos outros contratos e, at, generalidade dos
negcios jurdicos.
77
o que se verifica com a capacidade negocial das partes e
com os requisitos de validade do objeto e do fim. Por isso so
regulados na parte geral do Cdigo Civil, no ttulo II do Livro
I (arts. 67., 122. e segs., 280. e 281.).
Quanto forma do contrato de compra e venda, no Livro II s
encontramos uma regra que estabelece forma legal para a
compra e venda de imveis (art. 875.). No que toca compra
e venda de mveis, s consequncias da inobservncia da
forma legal e ao mbito da forma legal temos tambm de
recorrer parte geral, mais precisamente aos arts. 219. e
segs.
Como observado por MENEZES CORDEIRO, a articulao
entre a parte geral do Cdigo Civil e as partes especiais no
obedece a um critrio inteiramente lgico, sendo tambm
influenciada por fatores histrico-culturais.

78
J noutros Cdigos a diviso entre parte geral e parte especial
traada em funo de um critrio cientfico claro. o que se
verifica com o Cdigo Penal de 1982.
79
127. Remisses
A remisso outra tcnica legislativa de que o legislador se
serve para evitar repeties.
Por exemplo, quanto aos efeitos da resoluo do contrato entre
as partes o art. 433. CC estabelece que na falta de disposio
especial, a resoluo equiparada, quanto aos seus efeitos,
nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico, com ressalva
do disposto nos artigos seguintes. Portanto, para sabermos
quais so os efeitos da resoluo do contrato entre as partes
temos de recorrer s normas que estabelecem os efeitos da
nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico. Estas normas
constam do art. 289. CC. No n. 3 deste artigo encontramos
uma nova remisso para o disposto nos arts. 1269. e segs. em
matria de efeitos da posse.
80
A remisso resulta de uma proposio remissiva, i.e., uma
proposio que em lugar de estabelecer o regime aplicvel
situao descrita na sua previso manda aplicar outras normas
ou complexos normativos.
Supondo que todas as proposies remissivas so verdadeiras
normas, o que como adiante veremos discutvel, podemos
contrapor as normas remissivas s normas materiais que so
aquelas que regulam diretamente as situaes nelas previstas.
Noutros casos, em vez de uma remisso para as normas de
outro diploma, temos uma disposio legal que estende o
regime de certo instituto a outro ou outros.
Por exemplo, o art. 939. CC manda aplicar as normas da
compra e venda aos outros contratos onerosos de alienao, na
medida em que sejam conformes com a sua natureza e no
estejam em contradio com as disposies legais respetivas.

81
Nestes casos frequente que a proposio remissiva utilize a
expresso com as necessrias adaptaes ou expresso
semelhante. Tem o mesmo sentido a expresso latina mutatis
mutandis.
Por exemplo, o art. 1156. CC manda aplicar as disposies
sobre o contrato de mandato com as necessrias adaptaes,
s modalidades do contrato de prestao de servio que a lei
no regule especialmente. Quer isto dizer que o intrprete
pode e deve ajustar as normas que regulam o contrato de
mandato s particularidades do contrato de prestao de
servio em causa.
82
Com efeito, quando se estende o regime de um instituto a
outro instituto preciso ter em conta que os institutos no so
iguais mas simplesmente anlogos. As diferenas existentes
podem justificar que a extenso no abranja todas as normas
contidas nesse regime ou que as consequncias jurdicas
desencadeadas por algumas dessas normas devam ser
modificadas.
Entre os casos expostos podemos distinguir aqueles em que h
uma remisso integradora, que se destina a suprir as lacunas
na regulao de um instituto que dispe, em princpio, de um
regime prprio, e uma remisso total, quando o regime do
instituto primariamente definido por via remissiva.
83
As normas de conflitos de Direito Internacional Privado so
normas de remisso, porque regulam as situaes
transnacionais atravs do chamamento de normas materiais.
Tambm so normas de remisso as normas sobre a aplicao
da lei no tempo, ou normas de Direito Intertemporal. Perante
uma sucesso de leis, estas normas chamam a lei nova ou a lei
antiga a regular uma situao ou um aspeto de uma situao.
As normas de remisso que acabamos de examinar, normas de
conflitos de leis no espao e no tempo, tm um significado
muito diferente das proposies remissivas inicialmente
referidas.
As proposies remissivas inicialmente referidas vm
geralmente a traduzir-se numa extenso da previso das
normas para que remetem, sendo discutvel que se trate de
verdadeiras normas.
84
H quem entenda que so apenas um complemento das
normas para que remetem.
Ao passo que as normas de conflitos de Direito Internacional
Privado e Direito Intertemporal so verdadeiras normas de
regulao indireta, porque exprimem valoraes autnomas,
prosseguindo finalidades prprias do Direito Internacional
Privado e do Direito Intertemporal.
85
128. Fices legais
A fico legal uma tcnica legislativa pela qual se
estabelece que um facto ou situao a regular se considera
juridicamente como igual a outro facto ou situao que se
encontra legalmente regulado.
Por exemplo, na al. c) do n. 2 do art. 805. CC estabelece-se
que se o prprio devedor impedir a interpelao, se considera
interpelado na data em que normalmente o teria sido.
Nas obrigaes sem prazo certo, e que no tenham a sua fonte
num facto ilcito, o devedor s fica constitudo em mora, e,
portanto, obrigado a reparar os danos causados ao credor,
depois de interpelado, i.e., depois de o credor comunicar ao
devedor a sua vontade de receber a prestao.
86
A lei prev um facto a interpelao do devedor e
estabelece uma consequncia em caso de incumprimento da
obrigao: a constituio em mora.
Mas se o devedor se furtar interpelao, ou por outra forma a
impedir, considera-se a interpelao verificada. Equipara-se
juridicamente a tentativa de interpelao frustrada pelo
devedor interpelao.
H aqui uma assimilao fictcia de realidades factuais
diferentes para as submeter ao mesmo regime jurdico.
Ao mesmo resultado se chegaria mediante uma proposio
remissiva que mandasse regular o facto ou situao pelas
normas aplicveis a outro facto ou situao.
No sculo XIX, as fices legais foram muito utilizadas na
legislao e, sobretudo, na doutrina. Hoje a cincia jurdica
dispe de instrumentos que dispensam este artificialismo.


87
O legislador pode recorrer a proposies remissivas. Mas em
certos casos, como nos exemplos referidos, a utilizao da
fico jurdica pelo legislador perfeitamente aceitvel,
porque claro que se trata de situaes que do ponto de vista
dos efeitos jurdicos devem ser equiparadas e porque a
introduo de uma proposio remissiva s viria complicar a
redao do preceito.
J o intrprete nunca tem de recorrer a fices: a aplicao de
uma norma a uma situao que no se encontra prevista deve
fundamentar-se na analogia.
88
129. Definies e classificaes legais
As definies e classificaes so tcnicas frequentemente
utilizadas na legislao.
O Cdigo Civil est recheado de definies e classificaes.
Por exemplo, temos no art. 202. a noo de coisa, nos arts.
203. e segs. as classificaes das coisas, no art. 397. a noo
de obrigao, no art. 874. a noo de compra e venda, no art.
1439. a noo de usufruto e no art. 1577. a noo de
casamento.
As proposies que estabelecem definies e classificaes
so proposies jurdicas incompletas e, portanto, no so
normas. Geralmente as definies e classificaes so
proposies que servem para determinar o sentido e alcance da
previso de normas jurdicas.
89
Assim, por exemplo, a norma contida no art. 875. CC sujeita
o contrato de compra e venda de imveis a escritura pblica
ou a documento particular autenticado. A previso desta norma
o contrato de compra e venda de imveis. A determinao do
contedo dos conceitos de contrato de compra e venda e de
imvel coadjuvada pelo art. 874. que contm a noo de
compra e venda e pelo art. 204. que nos indica quais so as
coisas imveis.
Por vezes a definio legal contida num artigo serve para
determinar o sentido e alcance da previso das normas
contidas nos artigos seguintes. o que se verifica, por
exemplo, com a noo de compra e venda e com a noo de
outros contratos regulados no Cdigo Civil.
90
Ponto algo controverso o do carter prescritivo da definio.
Por exemplo, se o legislador d uma noo de contrato de
sociedade no art. 980. CC ficar o intrprete vinculado a
aplicar o regime contido nos arts. 981. e segs. a todos os
contratos que correspondem a essa noo e a no aplicar
diretamente esse regime a quaisquer outros contratos?
Para DIAS MARQUES e OLIVEIRA ASCENSO a
definio um elemento de orientao mas no decisiva. O
regime que vinculativo e, por isso, prevalece sobre a
definio. OLIVEIRA ASCENSO acrescenta que a definio
uma operao extremamente delicada que deve ser evitada.
Se entendo corretamente o autor, isto significa que para
delimitarmos a realidade que est sujeita a um determinado
regime temos de atender principalmente ao prprio regime
estabelecido.
91
Por exemplo, para saber se um contrato deve estar submetido
ao regime do contrato de sociedade no basta verificar se
apresenta as notas tpicas contidas na noo legal, preciso
tambm atender s notas tpicas que se inferem do regime
legal.
OLIVEIRA ASCENSO admite, porm, que os prprios
termos da definio impliquem um regime jurdico, caso em
que vir revestida de indirecta injuntividade. Mas ento, dir-
se- que j no se trata de uma mera definio, mas de uma
verdadeira norma jurdica, que dispe de uma estatuio.

92
BAPTISTA MACHADO admite que a tcnica legislativa da
definio perigosa, mas entende que as definies legais tm
carter prescritivo. Atravs das definies legais o legislador
constri, por uma forma indireta, previses a que se ligam as
consequncias jurdicas de determinadas normas. A definio
dada pelo legislador, ainda que incompleta ou imperfeita,
compreende sempre uma vontade ou inteno normativa.
Na minha tica, o legislador tem a opo de fixar
taxativamente os pressupostos de aplicao de um
determinado regime, ou de fornecer uma mera orientao,
deixando ao intrprete a misso de a concretizar. um
problema de interpretao da lei. Em princpio, a inteno
legislativa ao formular uma definio ou noo legal a de
fixar taxativamente os pressupostos de aplicao de um
determinado regime.
93
Por isso, as definies legais tm um certo valor prescritivo.
Mas mesmo quando a definio legal exprima a inteno
legislativa de fixar taxativamente os pressupostos de aplicao
de um determinado regime, ser de excluir que deste regime se
possam inferir notas tpicas adicionais, que no constam da
definio legal? Assim, por exemplo, para OLIVEIRA
ASCENSO, as disposies do Cdigo Civil sobre sociedade
pressupem que a sociedade d origem estruturao de uma
empresa, razo por que o mero contrato de sociedade para
objetivo ocasional, que no origine uma empresa, pode ser
chamado sociedade, mas no cabe nos dispositivos do art.
980. e segs. do Cdigo Civil.
.
94
Este ponto diz sobretudo respeito ao Direito das Obrigaes.
Direi apenas que em minha opinio quando o legislador
define uma modalidade contratual se deve partir do princpio
que s as notas tpicas indicadas pelo legislador so
relevantes para a qualificao. Outros traos tpicos que se
infiram do regime s relevam para a aplicao de algumas
normas contidas no regime.
Por exemplo, certas normas relativas organizao e ao
patrimnio social da sociedade no sero aplicveis, por falta
de objeto, a uma sociedade ocasional. A excluso de um
contrato de sociedade que preenche a noo legal do regime
contido nos arts. 980. e segs. s poderia justificar-se atravs
de uma reduo teleolgica, mtodo que adiante
examinaremos.
95
Inversamente, a aplicao do regime estabelecido para uma
modalidade contratual definida pelo legislador a um contrato
que no apresenta uma das notas tpicas contidas na definio
dever, em princpio, basear-se na analogia.
96
130. Presunes

Segundo a noo do art. 349. CC, as presunes so as
ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para
firmar um facto desconhecido.
O Cdigo Civil acolhe assim a distino entre presunes
legais ou iuris e presunes judiciais ou hominis.
Nas presunes legais, o legislador supe que um facto
desconhecido o facto presumido acompanha um facto
conhecido.
Por outras palavras, as presunes legais so as ilaes que, no
plano dos factos, a lei retira de certo evento j demonstrado.
97
Assim, por exemplo, o art. 441. CC determina que no
contrato-promessa de compra e venda se presume que tem
carter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-
comprador ao promitente-vendedor.
Quer isto dizer, que se o promitente-comprador entrega uma
quantia ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo de princpio
de pagamento do preo, se supe que esta quantia tem carter
de sinal, i.e., de garantia de cumprimento, por forma que se o
promitente-comprador no cumprir o promitente-vendedor
pode fazer seu o sinal; se for o promitente-vendedor a
incumprir o promitente-comprador tem a faculdade exigir a
restituio do sinal em dobro (art. 442./2, que estabelece um
regime especial quando houve tradio da coisa a que se refere
o contrato prometido).
98
As presunes legais relacionam-se com o regime do nus da
prova, que est regulado nos arts. 342. CC e segs. Conforme
dispe o art. 350./1 quem tem a seu favor a presuno legal
escusa de provar o facto a que ela conduz. Dadas as
dificuldades de prova de certos factos em determinadas
situaes a lei vem em socorro de uma das partes
estabelecendo a seu favor uma presuno legal.
As presunes legais admitem, em regra, prova em contrrio,
i.e., prova de que o facto presumido no acompanhou o facto
que serve de base presuno. o que resulta do art. 350./2
CC. Estas presunes, que admitem prova em contrrio,
dizem-se relativas ou iuris tantum.
o caso da presuno contida no art. 441.. Pode provar-se
que a quantia entregue pelo promitente-comprador no tem
carter de sinal.
99
As presunes que no admitem prova em contrrio dizem-se
absolutas ou iuris et de iure. Encontramos um exemplo deste
tipo de presuno no art. 243./3 CC. O art. 243./1 determina
que a nulidade proveniente da simulao no pode ser arguida
pelo simulador contra terceiro de boa f. O n. 3 estabelece
que se considera sempre de m f o terceiro que adquiriu o
direito posteriormente ao registo da ao de simulao,
quando a este haja lugar.
Esta soluo funda-se por seu turno na prpria presuno de
conhecimento que resulta da inscrio da ao no registo.
O resultado da presuno absoluta semelhante ao da fico e
da proposio remissiva. Ser aplicvel ao facto ou situao
real o regime estabelecido para o facto ou situao presumida.

100
As presunes judiciais so as ilaes que, com base num
facto j apurado, o julgador faa, considerando outros factos
como demonstrados. Estas presunes traduzem um
afloramento da regra da livre apreciao da prova. A estas
presunes se refere o art. 351. CC quando dispe que as
presunes judiciais s so admitidas nos casos em que seja
admissvel a prova testemunhal.
101
131. Conceitos indeterminados

O contedo dos conceitos utilizados pela grande maioria das
normas materiais pode ser determinado em abstrato, i.e.,
independentemente de uma situao concreta, com razovel
preciso. Neste sentido pode dizer-se que so conceitos
determinados.
Por exemplo, crdito, credor, devedor, contrato,
propriedade, casamento, sucesso.
A maior parte destes conceitos suscetvel de uma definio,
i.e., de uma delimitao abstrata do seu contedo, por meio da
indicao de notas definidoras ou caractersticas.
Por exemplo, crdito o direito de exigir de outrem uma
prestao. O contedo do conceito delimitado por duas
notas: um direito e o objeto desse direito que uma prestao.
102
A certeza do Direito objetivo e a previsibilidade das decises
jurisdicionais postulam que na construo das proposies
jurdicas seja dada primazia a conceitos determinados.
Mas o Direito vigente tambm no prescinde, em certos casos,
de conceitos indeterminados, cujo contedo se reveste de um
elevado grau de indeterminabilidade.
Vejamos alguns exemplos.
Segundo o art. 762./2 CC, no cumprimento da obrigao,
assim como no exerccio do direito correspondente, devem as
partes proceder de boa f. Boa f um conceito
indeterminado.
O art. 280./2 CC estabelece que nulo o negcio contrrio
ordem pblica, ou ofensivo dos bons costumes. Ordem
pblica e bons costumes so conceitos indeterminados.
103
O contedo destes conceitos no pode ser delimitado por
forma razoavelmente precisa e de uma vez por todas. Esta
delimitao tem de ser feita face s circunstncias de cada
caso, atravs de sucessivas operaes de concretizao. A
definio destes conceitos ou no possvel ou no
suficiente para apreender o seu contedo. Tem antes de se
recorrer a exemplos geralmente reconhecidos.
So diversas as razes que podem levar utilizao de
conceitos indeterminados. Assinalarei quatro.
Primeiro, a multiplicidade das situaes da vida pode tornar
impossvel a tipificao das situaes que geram determinada
consequncia jurdica ou a concretizao da prpria
consequncia jurdica. Por isso o legislador deixa ao
intrprete a misso de concretizar a previso ou a estatuio
em funo das circunstncias do caso concreto.
104
Nestes casos os conceitos indeterminados ligam-se
individualizao da soluo, como atrs foi assinalado. Em
lugar de prescindir completamente da aplicao de uma regra
jurdica, o legislador flexibiliza a regra, permitindo que atravs
da concretizao do conceito indeterminado o intrprete
disponha de uma certa margem de liberdade na apreciao do
caso.
Em segundo lugar, noutros casos, os conceitos indeterminados
representam uma abertura a valoraes extrajurdicas,
designadamente moral. Segundo o entendimento tradicional
o que se passa com o conceito de bons costumes. Ao
considerar nulo o negcio contrrio aos bons costumes a
norma legal estar a conferir eficcia jurdica a valores e
normas morais.
105
Terceiro, o conceito indeterminado pode exprimir uma
remisso para regras gerais de experincia, fazendo apelo
experincia que o intrprete tem da realidade social. o que se
passa quando o conceito manda atender ao que normal ou
usual.
Enfim, no que toca ao Direito Internacional Privado, a
indeterminabilidade dos conceitos utilizados na previso das
normas de conflitos decorre da necessria abertura a realidades
jurdicas diferentes e at desconhecidas do Direito material
portugus.
Do exposto resulta que os conceitos indeterminados so muito
diversos entre si. Esta diversidade significa tambm que no
h uniformidade nos problemas metodolgicos suscitados
pelos conceitos indeterminados.
106
As atenes tm-se centrado nos conceitos indeterminados
carecidos de preenchimento valorativo, que so conceitos
indeterminados que veiculam certos valores e/ou princpios
jurdicos, e que carecem de ser concretizados sua luz,
mediante uma valorao. o caso dos conceitos de boa f,
justa causa, interesse pblico, etc.
Para preencher o contedo destes conceitos tem de se atender
ao conjunto do sistema jurdico e conscincia jurdica geral,
por forma a esclarecer quais os valores e (ou) princpios
veiculados.
A concretizao d-se atravs da sucessiva aplicao ou no
aplicao da proposio que contm o conceito
indeterminado a casos concretos.
107
A soluo adotada relativamente a um certo caso
generalizvel a todos os casos comparveis. Atravs da
formao de grupos de casos e da indagao dos traos tpicos
que os caracterizam pode avanar-se muito na concretizao
do conceito indeterminado. Este processo de concretizao
interminvel.
Quando o conceito carecido de preenchimento valorativo
utilizado na previso da norma, a sua concretizao tem de
atender adequao da consequncia jurdica estabelecida.
Dada a sua indeterminao o conceito permite que a previso
da norma abranja todas as situaes que, luz da valorao
subjacente, devem desencadear a consequncia jurdica nela
estatuda. Por outras palavras, a previso ter o alcance que
convm estatuio.

108
Por exemplo, para determinar se uma pessoa ou no
responsvel por danos causados no intencionalmente pela sua
conduta, se empregou ou no a diligncia de um bom pai de
famlia (conceito carecido de preenchimento valorativo)), tem
em ltima anlise de se averiguar se, luz da valorao legal e
do instituto da responsabilidade civil no seu conjunto, se
justifica fundamentar a responsabilidade, impor a obrigao de
indemnizar naquele caso.
109
132. Clusulas gerais

Em regra, a previso das normas reporta-se a uma categoria de
situaes ou a um aspeto tpico de situaes da vida. Por
exemplo, as normas que se reportam ao contrato de compra e
venda, propriedade, ao casamento, sucesso por morte.
Estas situaes so delimitadas com recurso a notas tpicas, ou
caractersticas, e, por isso, pode dizer-se que a previso
tipificadora.
Diferentemente, algumas proposies jurdicas dispem de
uma previso muito ampla, que no tipificadora, porque no
se reporta a uma categoria de situaes ou a um aspeto tpico
de situaes da vida. Fala-se, a este respeito, de clusulas
gerais.
Vejamos alguns exemplos.

110
O art. 334. CC estabelece que ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social
ou econmico desse direito. Trata-se do instituto do abuso do
direito. Esta proposio reporta-se ao exerccio de quaisquer
direitos, ou at ao exerccio de quaisquer posies jurdicas e
, por isso, considerada uma clusula geral.
O art. 483. CC determina que Aquele que, com dolo ou mera
culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposio legal destinada a proteger interesse alheios fica
obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da
violao. Esta proposio geral de responsabilidade civil
reporta-se violao de qualquer direito ou interesse
legalmente protegido (sem prejuzo da especialidade da
responsabilidade contratual) e , por isso, uma clusula geral.
111
Mas a expresso clusula geral tambm tem sido utilizada,
designadamente na Alemanha e entre ns, para designar
proposies jurdicas que embora disponham de uma previso
muito ampla, se reportam a uma categoria de situaes ou a
um aspeto tpico de situaes da vida.
Por exemplo, o n. 2 do art. 762. CC determina que No
cumprimento da obrigao, assim como no exerccio do
direito correspondente, devem as partes proceder de boa f.
semelhana do que se verifica com o art. 242. CC alemo,
tem-se entendido que h aqui uma clusula geral. No entanto,
esta proposio reporta-se a um aspeto tpico o cumprimento
de uma categoria de situaes as obrigaes.
Fica assim a ideia de que as clusulas gerais so uma categoria
de proposies jurdicas de contornos vagos, marcada por uma
certa relatividade: previso mais ampla do que normal.
112
Tenho muitas dvidas sobre a utilidade do conceito de clusula
geral com o alcance que lhe vem sendo atribudo. Tambm
aqui verificamos que as ditas clusulas gerais so muito
diversas entre si e que no h uniformidade nos problemas
metodolgicos por elas suscitados.
Uma clusula geral que utilize exclusivamente conceitos
determinados no coloca os mesmos problemas que uma
clusula geral que empregue conceitos carecidos de
preenchimento valorativo.
Segundo creio, o que justifica maior ateno da Teoria Geral
do Direito no so os conceitos indeterminados ou as clusulas
gerais na sua globalidade, mas os conceitos carecidos de
preenchimento valorativo. As clusulas gerais que utilizam
estes conceitos suscitam os mesmos problemas metodolgicos
que foram atrs examinados.

113
Assim, por exemplo, a partir do momento em que se aceite
que determinado ato de exerccio de um direito representa um
abuso de direito, por exceder os limites impostos pela boa f,
pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse
direito, torna-se possvel indagar quais os atos que, por serem
comparveis com o primeiro, constituem igualmente um abuso
do direito.
Com a sucessiva aplicao da clusula, tornar-se- possvel
conformar tipos de atos que constituem abuso do direito.
Alm disso, seria a meu ver prefervel adotar um conceito
restrito de clusula geral, que apenas abrangesse proposies
jurdicas com uma previso no tipificadora e que no devem
ser consideradas princpios jurdicos. Este conceito delimitaria
uma categoria de proposies jurdicas.
114
CAP. III - O SISTEMA
133. Sistema jurdico consideraes preliminares
134. Conceitos jurdicos. Sistema cientfico de
conceitos. Construo
135. Sistema normativo razo de ordem
136. Principais concees sobre o sistema normativo
137. Posio adotada
138. Princpios jurdicos
139. Relevncia prtica do sistema normativo






115
133. Sistema jurdico consideraes preliminares

Na viso mais comum, o sistema jurdico encarado como um
conjunto de proposies jurdicas, e, principalmente, como um
conjunto de normas. A atual literatura jurdica d conta,
porm, que esta ideia no de modo algum pacfica.
Encontram-se as posies mais diversas sobre o que se deve
entender por sistema jurdico e sobre a sua relevncia para a
interpretao e aplicao do Direito.
Para entender estas divergncias necessrio esclarecer o
conceito de sistema de que se parte. Com efeito, uma parte
destas divergncias deve-se aos diferentes conceitos de
sistema e s diferentes funes, atribudas ao sistema, que lhe
esto ligadas.
116
A sistematizao parece ser uma tendncia natural do
pensamento humano. KANT falou de um natureza
arquitetnica da razo, que aspira a considerar todos os
conhecimentos como pertencendo a um sistema possvel.
Isto levou-o a conceber o sistema como unidade, sob uma
ideia, de conhecimentos diversos ou, por outras palavras, a
ordenao de vrias realidades em funo de pontos de vista
unitrios.
Este conceito corresponde a um sistema de conhecimentos ou
ideias. Este conceito de sistema diferente daquele que tem
feito curso nas cincias sociais, designadamente na sociologia,
e que se reporta a sistemas de ao.
Enquanto o sistema de conhecimentos esttico, exprimindo-
se em nexos entre ideias, o sistema de ao refere-se a
estruturas de conduta, a interaes.
117
Assim, a sociedade, enquanto sistema social, vista como um
sistema de interaes, i.e., uma conexo entre seres humanos
que se estabelece por as suas condutas estarem em correlao
segundo determinados padres de conduta e, assim,
configurarem uma estrutura de conduta complexa.
Se quisermos abranger estes conceitos de sistema numa
frmula mais abrangente poderemos dizer que um sistema
um conjunto estruturado de elementos e nexos, ou por outras
palavras, um conjunto delimitado e ordenado.
Se partirmos desta frmula abrangente o Direito pode ser
concebido como sistema segundo diversas perspetivas.
Vamos salientar para j quatro perspetivas possveis: parte da
ordem social (ou subsistema social), sistema cientfico de
conceitos, sistema legal e Direito objetivo (ou sistema
normativo),

118
Primeiro, o Direito pode ser encarado como uma parte da
ordem social, que desempenha, antes do mais, uma funo
estabilizadora, atravs do estabelecimento de normas e
princpios de conduta vinculativos. Claro que o Direito s
pode desempenhar esta funo se houver uma certa articulao
interna entre as normas e princpios de conduta que o
integram. Enfim, este processo de institucionalizao tambm
pressupe a existncia de certos valores fundamentais comuns,
que devem estar subjacentes s normas e aos princpios de
conduta.
De tudo isto decorre que todo o Direito, assim encarado, se
apresenta como um conjunto suficientemente ordenado para
ser considerado como um sistema ou subsistema.
neste sentido que o Direito encarado como um subsistema
social em algumas das recentes obras de sociologia do Direito.

119
Este modo de encarar as coisas compatvel com a ideia de
ordem jurdica que apresentei na I parte do nosso curso. Mas
isto dizer tambm que o Direito no pode pois ser visto
apenas como sistema normativo. Do ponto de vista da sua
estrutura tem de incluir outros elementos: valores, meios de
tutela jurdica, estruturas sociais juridicamente relevantes e
situaes jurdicas concretas.
Uma tendncia importante da moderna Sociologia do Direito
faz aplicao das teorias sistmicas, que suponho j
conhecerem.
Recordarei apenas que segundo estas teorias os sistemas so
abertos ou fechados conforme h ou no interao entre o
sistema e o ambiente atravs de entradas e sadas [inputs e
outputs].
120
Na conceo dominante, que corresponde ao modelo sistmico
de EASTON, todos os sistemas sociais so em maior ou
menor grau abertos. A anlise incide sobre as transaes com o
meio ambiente em que as entradas surgem como solicitaes
e apoios e as sadas como decises e aes. O esquema
inclui ainda o processo de retroao ou efeito de retorno
[feedback] das sadas em entradas com a mediao do
meio ambiente.
Nesta tica, o Direito estadual, enquanto subsistema social,
est em interao com o sistema global, a sociedade, e com
cada um dos outros subsistemas sociais, em especial o sistema
poltico e o sistema econmico.
121
O sistema poltico produz decises que constituem entradas
no sistema jurdico, mas estas decises so tomadas segundo
processos regulados pelo sistema jurdico e, portanto, h
programas de conduta emitidos pelo sistema jurdico que
constituem entradas no sistema poltico.
O sistema poltico tambm apoia o sistema jurdico, por
exemplo, atravs da disponibilidade de meios de coero, e o
sistema jurdico apoia o sistema poltico, atravs da
legitimao das decises elaboradas pelo sistema poltico, a
promoo da paz social, atravs de meios jurdicos de
resoluo de conflitos, etc.
A ordem jurdica estadual tambm estabelece interaes com
outros sistemas jurdicos, designadamente o sistema jurdico
internacional, o sistema jurdico da Unio Europeia e sistemas
jurdicos estrangeiros.

122
Nas teorias sistmicas mais recentes o problema das
transaes do sistema com o meio visto como um problema
de comunicao, i.e., de circulao de informao sintetizada,
o que vai ter certa influncia no surgimento das teorias, a que
adiante se far uma aluso, que vm os sistemas sociais como
sistemas autopoiticos.
Numa segunda perspetiva, os conhecimentos jurdicos podem
ser estruturados como um sistema. Isto uma tarefa cientfica,
que incumbe cincia jurdica. A cincia jurdica realiza esta
tarefa, desde logo, quando, nas suas obras, sistematiza o
material jurdico. Claro que aqui no h um s sistema, uma
vez que os diferentes autores podem seguir diferentes critrios
de sistematizao.
123
O sistema cientfico de conceitos, que examinarei melhor no
prximo ponto, constitui um sistema de conhecimentos. Como
veremos, a unidade e coerncia deste sistema resulta
principalmente de um mtodo lgico-conceptual. Mas nada
obsta a que o sistema comporte tambm nexos funcionais e
valorativos.
claro que na construo deste sistema a cincia jurdica no
deve alhear-se da realidade da ordem jurdica e, que, portanto,
h uma relao entre esta perspetiva e as outras perspetivas
sobre o sistema jurdico.
Em terceiro lugar, temos o sistema legal. O sistema legal
resulta da arrumao de matrias feita pelo legislador. Assim,
todos os cdigos modernos se nos apresentam sistematizados,
i.e., com as matrias ordenadas segundo um ou mais critrios
tendencialmente racionais.


124
O sistema legal no alheio ao sistema cientfico de conceitos.
O legislador baseia-se, pelo menos em parte, no sistema de
conceitos elaborado pela cincia jurdica. Por seu turno, a
cincia jurdica no pode ignorar os conceitos legais, e, sem
prejuzo da autonomia que adiante ser sublinhada, tende
frequentemente a basear-se na sistemtica legal.
Numa ltima perspetiva, o Direito pode ser visto como uma
ordem objetiva de conduta, como Direito objetivo.
esta perspetiva que corresponde melhor viso mais comum
de sistema jurdico. Para quem pense que a norma, ainda que
no seja o nico elemento desta ordenao, ser um elemento
essencial, ser natural designar esta dimenso do Direito como
normativa, e o sistema que lhe corresponde como
normativo.
125
O sistema normativo apresenta-se-nos, numa primeira
aproximao, como um conjunto de proposies jurdicas que
regulam a vida em sociedade.
Na doutrina alem, este sistema frequentemente designado
como sistema interno, mas esta expresso seria de preferir
relativamente a sistema normativo caso se entendesse que as
regras no so um elemento essencial do sistema ou, at, que
no so elementos do sistema.
A relevncia de cada uma destas perspetivas depende do
contexto em que a questo se coloca e das funes que, nesse
contexto, se pretenda atribuir ao sistema.
Para uma introduo ao Direito, que procure definir o seu
papel na sociedade e abranger todas as suas dimenses, impe-
se a perspetiva mais abrangente (ordem jurdica).

126
Para a dogmtica, a segunda perspetiva (sistema cientfico
de conceitos).
Para a cincia jurdica prtica, que se ocupa da interpretao e
aplicao do Direito, da integrao de lacunas, da resoluo
dos problemas suscitados pelo concurso de normas, a
perspetiva fundamental a ltima (sistema normativo). Da
que no desenvolvimento que se segue dedique mais ateno ao
sistema normativo.
Mas antes de estudar o sistema normativo procederei a um
exame dos conceitos jurdicos, do sistema cientfico de
conceitos e das operaes metodolgicas que lhe esto
associadas.
127
134. Conceitos jurdicos. Sistema cientfico de
conceitos. Construo

As regras jurdicas utilizam conceitos para delimitar a sua
previso e para formular a sua estatuio.
Assim, por exemplo, o art. 502. CC determina que Quem no
seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos
danos que eles causarem, desde que os danos resultem do
perigo especial que envolve a sua utilizao. Encontramos
aqui vrios conceitos. Na previso temos interesse prprio,
animal, utilizao, perigo especial. Na estatuio temos
danos e responder pelos danos.
128
Alguns destes conceitos so essencialmente fcticos ou
descritivos: animal, utilizao e perigo especial. A
determinao do seu contedo baseia-se na experincia social
do intrprete e nos usos lingusticos gerais.
Outros conceitos j so tcnico-jurdicos ou normativos,
porque a determinao do seu contedo exige o recurso a
outras normas ou elaborao realizada pela cincia jurdica.
Assim, o significado de responder por danos s se obtm
mediante a insero da regra no contexto do regime da
responsabilidade pelo risco e, mais em geral, no contexto das
normas sobre responsabilidade civil.
Esta distino entre conceitos fcticos e conceitos normativos
carece no entanto de ser relativizada.

129
A determinao do alcance dos conceitos fcticos utilizados
numa norma pode suscitar problemas de interpretao a
resolver, entre outros critrios, luz da inteno do legislador
histrico. Da decorre que no raramente surjam divergncias
entre os usos lingusticos gerais e o alcance de um conceito
fctico utilizado numa norma.
Assim, por exemplo, segundo os usos lingusticos gerais
dificilmente se pode dizer que a eletricidade uma coisa. Mas
o conceito jurdico de coisa abrange a eletricidade. H tambm
divergncias entre o significado atribudo a uma palavra por
outras cincias, e aquele que releva para o Direito. Por
exemplo, uma bactria , do ponto de vista das cincias da
natureza, um animal, mas segundo parece, decorre do sentido
e fim da norma contida no art. 502. CC que no cabe no
conceito de animal a utilizado.
130
Tradicionalmente assume grande importncia na formao dos
conceitos normativos o processo de abstrao.
Quanto aos conceitos utilizados para delimitar a previso da
norma este processo consiste na seleo, de entre os vrios
elementos das situaes da vida carecidas de regulao
jurdica, das notas que so juridicamente relevantes. Deste
modo obtm-se conceitos que delimitam categorias de
situaes da vida que apresentam as caractersticas relevantes,
por exemplo, contrato, negcio jurdico unilateral,
propriedade, usufruto, etc.
Atravs da eliminao de parte destas notas possvel obter
conceitos com diferentes nveis de abstrao e generalidade.
131
Assim, por exemplo, abstraindo de certas notas das obrigaes
contratuais, das obrigaes geradas por negcios jurdicos
unilaterais e das obrigaes involuntrias obtm-se o conceito
geral de obrigao. obrigao, como posio passiva,
corresponde o direito de crdito, como posio ativa.
Abstraindo de certas notas da propriedade, do usufruto e de
outros direitos reais chega-se ao conceito de direito real.
Por seu turno, abstraindo de certas notas dos direitos de
crdito e dos direitos reais ser possvel chegar ao conceito,
mais abstrato e mais geral de direito subjetivo.
Estes conceitos, que poderemos designar por conceitos
abstratos, so representaes das notas comuns a vrios
objetos.
O sistema de conceitos que assim se obtm baseia-se em
regras de lgica formal. 132
O processo de abstrao permite que a interpretao e a
aplicao da lei se baseiem na definio dos conceitos
utilizados na previso das normas e no silogismo de subsuno.
Estes pontos sero adiante examinados a propsito da
interpretao e aplicao. Numa primeira aproximao pode
dizer-se que a norma se aplica quando as notas contidas no
conceito que delimita a sua previso esto presentes na situao
em causa.
Garante-se assim, aparentemente, a certeza do Direito objetivo
e a previsibilidade das solues.
Mas o processo de obteno da soluo s poderia ser realizado
com puros meios lgico-conceptuais se o sistema normativo
tivesse certas caractersticas, designadamente a de utilizar s
conceitos abstratos determinados e de ser caracterizado pela
plenitude, i.e. no ter lacunas, ou poder ser integrado atravs de
operaes de lgica formal.

133
Isto foi defendido pela jurisprudncia dos conceitos. Ao longo
do sculo XX diversas correntes do pensamento jurdico,
comeando pela jurisprudncia dos interesses e pela Escola do
Direito Livre, vieram demonstrar que a interpretao e a
aplicao do Direito colocam questes que no se deixam
resolver atravs de operaes de lgica formal.
Primeiro, como adiante veremos melhor, muitas das palavras
utilizadas nas normas tm vrios sentidos possveis, dando
origem a problemas de interpretao. Para a resoluo destes
problemas frequentemente importante, e at decisivo,
averiguar qual o sentido que melhor corresponde s
finalidades prosseguidas com a norma. Portanto a
interpretao pode envolver uma valorao. Isto
particularmente evidente no caso dos conceitos carecidos de
preenchimento valorativo.
134
De onde decorre tambm que a mesma palavra pode ter um
significado diferente conforme seja utilizada numa ou noutra
norma. Por exemplo, a palavra empresa umas vezes
empregue no sentido de empresrio, outras vezes no sentido de
empresrio coletivo, i.e., de uma pessoa coletiva que explora
uma empresa, outras vezes ainda no sentido de unidade de
ao econmica organizada.
Segundo, o Direito positivo lacunar. A integrao de lacunas
no pode ser feita atravs de uma deduo, mas envolve uma
valorao, quer para estabelecer a analogia, concretizar um
princpio ou criar uma soluo compatvel com o sistema.
Enfim, e mais em geral, o pensamento lgico-conceptual tem
sido criticado por dar primazia lgica formal,
designadamente aos mecanismos dedutivos e subsuno, em
prejuzo da teleologia (da lgica dos fins) e da tica jurdica..
135
Chama-se a ateno para a importncia que tm assumido
outras formas de pensamento jurdico, tais como o pensamento
baseado em princpios jurdicos e em tipos, para tcnicas
legislativas como os conceitos indeterminados e as clusulas
gerais, para a necessidade de formular conceitos jurdicos que
no so abstratos mas funcionalmente determinados.
Mas com isto no se renunciar preciso e clareza
conceptuais, que so necessrias certeza e a previsibilidade
jurdicas, e no se dar demasiada liberdade ao rgo de
aplicao?
Este um dos pontos em que se mostra necessrio um
equilbrio entre as exigncias dos valores materiais e dos
valores formais do Direito.
Este equilbrio deve ter presente duas ordens de consideraes.
136
Por um lado, deve observar-se que a renncia ao mtodo
lgico-conceptual representa um sacrifcio da certeza e
previsibilidade jurdicas menor do que pareceria primeira
vista, porque a jurisprudncia dos conceitos se mostrou
particularmente atreita a artifcios conceptuais e habilidades
retricas para justificar o resultado desejado pelo intrprete.
Nesta medida o conceptualismo contribui para algum
descrdito da cincia jurdica, para a ideia de que o jurista
encontra sempre uma boa argumentao para qualquer tese.
Por outro lado, no se justifica hoje a desconfiana com que o
primeiro liberalismo e o primeiro constitucionalismo
encaravam os juzes, que ainda eram lembrados como
servidores do rei.
137
Nas modernas sociedades democrticas os tribunais gozam de
independncia e esto em vasta medida fora da esfera de
influncia dos partidos polticos e dos grupos de interesses, o
que lhes tem permitido obter uma considervel confiana
social. Por isso, parece no s metodologicamente inevitvel,
mas tambm justificado materialmente deixar ao poder judicial
uma certa quota na soluo dos problemas da justia.
Do exposto no decorre que o mtodo lgico-conceptual seja
posto de parte, mas antes a necessidade de o conjugar com
outros modos de pensamento na resoluo de questes
jurdicas.
O mtodo lgico-conceptual continua a ser necessrio quer na
atividade legislativa quer na sistematizao cientfica.

138
Os conceitos abstratos tm um papel fundamental a
desempenhar na elaborao das leis. Este papel ser tanto mais
importante quanto maiores forem as exigncias da segurana,
certeza e previsibilidade na matria em causa. Tambm as
partes gerais se tm de basear principalmente em conceitos
abstratos.
Estes conceitos tambm tm um papel a desempenhar na
sistematizao cientfica e no ensino do Direito. Por exemplo,
a apreenso de matrias como a personalidade, a capacidade
jurdica e o direito subjetivo tem de ser feita com base em
conceitos abstratos.
Na formao destes conceitos o legislador e a cincia jurdica
no se limitam a proceder a sucessivas operaes de abstrao.
Em conceitos como personalidade e direito subjetivo
tambm se projetam valoraes e concees jurdicas gerais.
No so conceitos neutros.
139
Mas a lei tambm utiliza conceitos de outro tipo, como j
resulta do exame feito aos conceitos indeterminados e s
clusulas gerais. Os conceitos carecidos de preenchimento
valorativo no so conceitos abstratos.
A lei pode utilizar conceitos que incluam notas funcionais,
atendendo funo econmico-social ou aos nexos funcionais
entre normas ou institutos jurdicos.
Por exemplo, os conceitos de relaes de famlia e
sucesses por morte no se baseiam nas caractersticas
estruturais das situaes jurdicas em causa, mas na sua
relao com a instituio familiar e com uma vicissitude
jurdica (a transmisso do patrimnio por morte do seu titular).
O conceito de direito real de garantia inclui uma nota
funcional: a subordinao do direito garantia de um crdito.
140
Em determinados domnios, como o caso de certos contratos,
justifica-se um pensamento tipolgico, que se baseia na
imagem global que decorre dos traos tpicos que se inferem
do conjunto do regime legal aplicvel. Neste caso a
reconduo de um contrato concreto ao tipo contratual no
depende da verificao de todos os traos particulares, mas da
sua correspondncia imagem global do tipo.
No caso de se tratar de um tipo contratual que se desenvolveu
no trfico negocial, e que ainda no legalmente regulado, a
caracterizao do tipo tem de assentar na funo econmica e
nos modelos contratuais e clusulas usuais. Da retiram-se
traos caracterizadores que atravs de uma comparao com
outros tipos contratuais podem fornecer indicaes relevantes
para a determinao do regime aplicvel.
141
Enfim, h uma considervel independncia entre os conceitos
utilizados pela cincia jurdica e os conceitos empregues na
lei. O legislador deve empregar os conceitos funcionalmente
mais adequados resoluo dos problemas de regulao.
Embora, como assinalei, tambm se apoie no esforo de
sistematizao realizado pela cincia jurdica, o legislador no
est vinculado ao sistema cientfico de conceitos. A extenso
do conceito utilizado para delimitar a previso da norma um
problema de adequao aos fins e no um problema de
sistematizao cientfica.
Por seu turno, a cincia jurdica tem a liberdade de construir
conceitos diferentes dos que so utilizados na lei, por entender
que serem outros os conceitos que melhor servem para
apreender e ordenar o Direito.
142
O sistema cientfico de conceitos releva ainda, para a cincia
jurdica, com respeito a uma operao metodolgica que
poderemos designar por construo jurdica. Tradicionalmente
fala-se a este respeito de determinao da natureza jurdica,
por exemplo, da natureza de um contrato, da natureza de um
instituto jurdico, etc.
143
A construo consiste na reconduo de uma realidade jurdica
a um conceito cientfico, i.e., que faz parte do sistema de
conceitos da cincia jurdica.
Tome-se como exemplo o instituto da posse. A posse
definida pelo art. 1251. CC como o poder que se manifesta
quando algum atua por forma correspondente ao exerccio do
direito de propriedade ou de outro direito real.
Por exemplo, uma pessoa exerce relativamente a uma coisa os
poderes que assistem ao proprietrio, porventura convencida
que o seu proprietrio, sem que o seja.
A posse est regulada nos artigos seguintes.
Pois bem tem-se discutido se a posse, um direito subjetivo e,
no caso de ser um direito subjetivo, se ou no um direito
real.
144
No raro que se confunda a construo com a qualificao, o
que representa uma inverso metodolgica, caracterstica da
jurisprudncia dos conceitos.
A qualificao uma operao diferente, que adiante
estudaremos, e que consiste na reconduo de uma situao da
vida, ou de um seu aspeto, previso de uma norma. Da
qualificao depende a aplicao da norma e, por isso, a
qualificao uma operao relevante para a determinao do
regime aplicvel.
Por exemplo, se um contrato pelo qual uma pessoa se obriga a
realizar determinados servios para outra pessoa for qualificado
como contrato de trabalho, ser aplicvel o regime do contrato
de trabalho, que contm muitas normas protetoras do
trabalhador. Se for qualificado como contrato de prestao de
servio j se aplica outro regime que no contm tais normas
protetoras.
145
A construo nada tem que ver, pelo menos diretamente, com
a determinao do regime aplicvel.
Por exemplo, a posse regulada nos arts. 1252. e segs. CC. A
construo da posse como direito real ou como direito
subjetivo de outra natureza , em princpio, irrelevante para a
determinao do regime aplicvel.
No pode basear-se a determinao do regime na construo;
antes a construo que pressupe a determinao do regime
aplicvel. Com efeito, s aps a determinao do regime
aplicvel se conhecem os traos caracterizadores do instituto e
se pode averiguar se o instituto se integra neste ou naquele
conceito cientfico.
146
Para a construo pode ser importante no s o contedo
jurdico do instituto, mas tambm a sua funo econmico-
social e a sua funo jurdica, i.e., o papel que o instituto
desempenha no sistema normativo.
Os elementos funcionais sero relevantes quando se trate de
integrar o instituto num conceito cientfico que inclua notas
funcionais.
Tambm no se exclui que a construo possa envolver uma
valorao, quando o conceito no seja puramente abstrato e
envolva, na determinao do seu contedo, uma valorao.
147
Assim, por exemplo, para a construo da clusula de reserva
da propriedade, clusula acessria do contrato de venda, pode
ser relevante a funo econmico-social de garantia do crdito
do preo da venda e a funo jurdica que a de reservar o
direito de resoluo do vendedor e de acautelar a eficcia da
resoluo perante terceiros e o direito restituio da coisa.
A esta luz seria concebvel incluir a reserva da propriedade
num conceito de propriedade-garantia, que englobaria as
diferentes modalidades de utilizao da propriedade em
garantia.
Foi atrs assinalado que a construo no tem que ver
diretamente com a determinao do regime aplicvel. Mas
parece que indiretamente, ao contribuir para uma melhor
compreenso do instituto, a construo pode ter alguma
relevncia para resolver problemas de regime que no
encontram uma resposta inequvoca na lei
148
135. Sistema normativo razo de ordem

Vimos anteriormente que o sistema normativo se nos
apresenta, numa primeira aproximao, como um conjunto
de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade.
Mas que a doutrina diverge sobre os elementos deste sistema
e sobre a sua caracterizao.
Impe-se por isso que comece por expor as principais
concees sobre o sistema normativo, para em seguida
enunciar a posio por mim adotada e, em conformidade com
esta posio, examinar os princpios jurdicos enquanto um
dos elementos do sistema normativo e a relevncia prtica do
sistema normativo.
O outro elemento basilar do sistema normativo a regra
jurdica ser examinado no prximo Ttulo.
149
136. Principais concees sobre o sistema
150
- Pensamento sistemtico de raiz positivista
- positivismo normativo (KELSEN)
- neopositivismo (HART)
- teoria autopoitica (LUHMANN, TEUBNER)
- Pensamento sistemtico de pendor neojusnaturalista
- ESSER
- DWORKIN
- LARENZ, CANARIS, OLIVEIRA ASCENSO e
MENEZES CORDEIRO
- Crticos do pensamento sistemtico
- PEINE
- ZIPPELIUS
151
O moderno pensamento jurdico tende a encarar o Direito
objetivo como um sistema. O pensamento dominante , por
conseguinte, um pensamento sistemtico.
A importncia do sistema para o moderno pensamento jurdico
revela-se logo a propsito da identificao das normas jurdi-
cas. De acordo com o anteriormente exposto a norma
jurdica se pertence ao sistema jurdico. O critrio de identifi-
cao um critrio de pertena ao sistema. Nisto convergem
as mais diversas correntes, desde o positivismo normativo
[KELSEN] ao institucionalismo [SANTI ROMANO].
Mas o sistema normativo pode ter outros planos de relevncia,
designadamente o controlo da validade das normas, a
interpretao e a integrao de lacunas, a resoluo de
problemas de concurso de normas e at a eventual correo de
solues individualizadas.
152
Segundo uma conceo muito divulgada, e que adotada pelo
positivismo normativo, o sistema jurdico, ou normativo,
formado por normas. KELSEN distingue dois tipos de sistema.
No sistema que designa por esttico as normas que constituem
o sistema podem ser deduzidas a partir de uma norma
fundamental que contm um postulado tico. As normas
encontram-se associadas umas s outras pelo seu contedo,
pois cada uma delas uma concretizao do postulado tico ou
moral contido na norma fundamental.
Podemos dizer que o critrio de pertena ao sistema mate-
rial, i.e., diz respeito ao contedo da norma. Observe-se que
este tipo de sistema parece abranger o sistema axiomtico, que
aquele em que as solues particulares podem ser obtidas por
deduo a partir de certas proposies gerais cuja verdade
evidente.
153
O sistema dito dinmico por BOBBIO exposto da seguinte
forma: as normas que constituem o sistema derivam umas das
outras atravs de sucessivas delegaes de poder, de tal modo
que, partindo da norma emanada pela autoridade inferior para
a norma emanada pela autoridade imediatamente superior se
chega norma fundamental que constitui a base de validade de
todas as normas do sistema. Esta norma fundamental no tem
outro contedo seno a atribuio de poder autoridade
legisladora mxima.
O critrio de integrao destas normas no sistema no diz
respeito ao seu contedo, mas ao facto de serem emanadas
atravs de sucessivas delegaes de poder a partir de uma
autoridade mxima. Podemos dizer que um critrio gentico.
154
Entre ns, DIAS MARQUES parece refletir um conceo de
sistema algo semelhante, quando encontra o fator que liga e
ordena as normas, por forma a constiturem um sistema, na
hierarquia que resulta de todo o ato criador de Direito ter o seu
fundamento num comando jurdico que tenha autorizado a sua
prtica. Observe-se, contudo, que este autor no restringe as
fontes do Direito aos atos normativos, preferindo a expresso
mais ampla facto normativo, que inclui o costume.
Da crtica anteriormente dirigida ao sistema lgico-conceptual
da jurisprudncia dos conceitos decorre j que o sistema
normativo no pode ser encarado como um sistema axiomtico
e, mais em geral, como um sistema de tipo dito esttico.
Assim como no possvel que as solues para todos os
problemas de regulao jurdica sejam deduzveis de um
conceito supremo, tambm no possvel deduzi-las de uma
norma fundamental.

155
Mas h outras razes por que o sistema normativo no pode ser
concebido como um sistema dito esttico. que um sistema
deste tipo no admite contradies e caracterizado pela
plenitude. Ora no sistema jurdico h contradies e lacunas.
Por acrscimo, o contedo da norma nunca pode ser o nico
critrio de pertena ao sistema, uma vez que h uma pluralida-
de de sistemas jurdicos, em que vigoram muitas normas de
contedo semelhante ou idntico. O sistema dito esttico
nada nos diz, por exemplo, sobre a questo de saber se uma
norma pertence ao sistema nacional A ou ao sistema nacional
B.
J o sistema dito dinmico permite, pelo menos primeira
vista, resolver a questo que acabo de colocar. A norma
pertence ao sistema A se foi criada em conformidade com a sua
norma fundamental.

156
Mas este conceito de sistema tambm depara com objees.
Algumas destas objees so formuladas por autores que
podemos designar por neopositivistas. Assim HART assinala
que o sistema de tipo dinmico, quando entendido nos termos
expostos, no pode explicar a relevncia do costume como
fonte do Direito, uma vez que as regras consuetudinrias no
so criadas mediante o exerccio de uma competncia
normativa.
Parece no entanto duvidoso que KELSEN entenda o sistema
de tipo dinmico nos termos expostos. Com efeito, segundo o
autor, a norma fundamental tanto pode instituir como facto
produtor de normas o facto legislativo como um facto
consuetudinrio.
Mas ainda que entendido nestes termos, surgem outras
objees, designadamente as formuladas por RAZ.
157
Em primeiro lugar, para KELSEN esta norma fundamental
seria uma norma pressuposta, segundo a qual as normas
devem ser criadas em conformidade com a primeira
Constituio histrica e com as normas constitucionais
estabelecidas em conformidade com ela. Ao procurar justificar
a norma fundamental, KELSEN argumenta que para
interpretar uma ordem coerciva globalmente eficaz como um
sistema de normas jurdicas vlidas temos de pressupor a
norma fundamental. O que aparentemente significa que s
depois de conhecidas as normas que pertencem a uma ordem
jurdica se est em posio de conhecer o contedo da norma
fundamental. Mas, se assim, ento a norma fundamental no
constitui um critrio de identificao das normas do sistema.
158
Em segundo lugar, pode suceder que, gradualmente, venha a
afirmar-se uma nova fonte do Direito num sistema jurdico,
por exemplo, o gradual estabelecimento de um sistema de
precedente vinculativo. Neste caso no pode dizer-se que a
jurisprudncia fonte do Direito em conformidade com a
primeira Constituio histrica. Mas este argumento suscita
questes complexas, pois legtimo perguntar se as normas
constitucionais sobre a produo do Direito no podem ser
modificadas em conformidade com a primeira Constituio
histrica.

159
Para HART o critrio de identificao da norma jurdica
fornecido por uma regra de reconhecimento. Esta regra
especificar certo trao ou traos que a regra primria deve
possuir.
Assim, a regra de reconhecimento pode assumir uma grande
variedade de formas. Os traos a que atende podem ser o facto
de as regras primrias serem emanadas de um rgo
especfico, de um prtica costumeira longa ou a sua relao
com decises judiciais. Ao providenciar uma marca de
autoridade, a regra de reconhecimento introduz, ainda que em
forma embrionria, a ideia de sistema: as regras primrias so
unificadas pela presena da marca que as caracteriza.
160
Segundo HART, para a existncia de um sistema jurdico so
necessrias e suficientes duas condies mnimas. Por um
lado, que aquelas regras de conduta que so vlidas segundo
os critrios de validade ltimos do sistema sejam geralmente
observadas e, por outro lado, que as regras de reconhecimento
especificando os critrios de validade jurdica sejam
efetivamente aceites como padres pblicos comuns de
conduta oficial pelos rgos de aplicao.
O que permite concluir no ser estritamente necessrio que os
particulares aceitem a regra de reconhecimento como vlida;
basta que os particulares observem as regras que os rgos de
aplicao identificam como vlidas.

161
Quanto ao fundamento da regra de reconhecimento o autor
no , porm, inequvoco.
Por um lado, afirma que a regra de reconhecimento uma
regra ltima, porque a sua vigncia no depende de qualquer
outra regra. A regra de reconhecimento existe como uma
prtica dos tribunais, autoridades e particulares na
identificao do Direito por referncia a determinados
critrios. A sua existncia uma questo de facto: afirmar que
a regra existe fazer uma declarao sobre o modo como as
regras de um sistema eficaz so identificadas. Eu creio que
assim entendida a regra de reconhecimento no uma
verdadeira regra, no uma proposio normativa, que
estabelea como que as regras jurdicas devem ser
identificadas, mas uma proposio descritiva, que descreve o
modo como se formam as regras numa determinada sociedade.


162
Noutro passo, porm, o autor afirma que a regra de
reconhecimento uma regra de costume jurisprudencial
[judicial customary rule] que s existe se aceite e praticada
nas operaes de identificao e aplicao do Direito pelos
tribunais. Ento a regra no se fundamenta s num facto, h
uma prtica e uma convico de vinculatividade por parte dos
rgos de aplicao.

163
Enfim, com a conceo positivista de sistema jurdico ainda
possvel relacionar a recente teoria autopoitica, defendida
designadamente por LUHMANN, WILLKE e TEUBNER, e
que entre ns encontrou eco em BOAVENTURA SOUSA
SANTOS, ENGRCIA ANTUNES e TEIXEIRA DE
SOUSA.
Agora no se trata, ou no se trata apenas, de atribuir s
normas sobre a produo jurdica um papel fundamental na
conformao do sistema, mas de sustentar que os elementos do
sistema so produzidos pelo prprio sistema, nisto consistindo
a unidade do sistema. Designa-se isto por clausura recursiva
(LUHMANN) ou operacional do sistema (TEUBNER).
Para compreender corretamente este postulado necessrio
distinguir entre comunicao e ao.
164
O Direito existiria s como comunicao. O prprio sistema
jurdico determina quais os factos que tm um significado
juridicamente relevante e que, assim, entram na auto-
reproduo do sistema. Logo, impossvel identificar estes
factos sem o conhecimento do sistema jurdico. A constituio
destes elementos um resultado autnomo do sistema que
ocorre no processo de auto-observao e de auto-descrio.
Mas ao mesmo tempo o sistema jurdico cognitivamente
aberto, i.e., a sua constante reproduo dependente da
possibilidade de verificao de certas condies. Estas
condies referem-se a algo externo ao sistema, a factos. Por
conseguinte, mediante uma programao interna o sistema
torna-se dependente de factos. Por este meio realiza-se uma
coordenao do processamento jurdico de informao com o
ambiente.
165
Esta teoria rompe com a conceo de KELSEN porquanto ope
a ideia de circularidade das teorias sistmicas ao esquema
piramidal de um sistema jurdico fundado na norma
fundamental.
Tambm relativamente construo de HART se verifica que
o papel por este autor atribudo regra de reconhecimento
aparentemente substitudo pela ideia de auto-referncia, i.e.,
se a entendo corretamente, uma referncia ao sistema conside-
rado no seu conjunto.
Como nas construes anteriormente examinadas, manifesta-se
aqui o desgnio de conceber o sistema por forma a que os seus
elementos possam ser identificados com razovel grau de
certeza e que a sua validade possa ser controlada. Mas a teoria
autopoitica exprime, alm disso, uma determinada conceo
sobre a funo do Direito e a interrelao dos subsistemas
societrios.
166
Ao Direito atribuda uma funo essencialmente
estabilizadora. O papel do Direito no o de constituir um
instrumento de interveno direta, mas o de conformar as
interrelaes dos subsistemas societrios, por forma
descentralizada, i.e., sem que nenhum subsistema possa
generalizar a sua prpria racionalidade, ou viso do mundo,
para a impor aos outros.
Sem prejuzo das crticas genricas que possam ser dirigidas
s concees de sistema de raiz positivista, a que adiante me
referirei, deixo apenas algumas interrogaes, e desde logo, a
de se no nos encontraremos perante uma transposio
apressada de modelos sistmicos desenvolvidos nas cincias
da natureza e, designadamente, na biologia.
167
Em segundo lugar, perguntaria se no se estabelecer aqui uma
confuso entre regulao pelo sistema dos processos de
produo dos seus elementos e auto-determinao do
sistema. Pela circunstncia de o sistema jurdico regular as
fontes do Direito e, designadamente, o processo legislativo
no deixa, a meu ver, de haver sadas do sistema poltico
que representam entradas no sistema jurdico, uma vez que a
iniciativa do ato normativo e o seu contedo no so, em
princpio, determinadas pelo sistema jurdico.
Acresce que em sistemas jurdicos como o portugus tambm
se opera a receo de fontes de outros sistemas jurdicos a
ordem jurdica internacional e a ordem jurdica da Unio
Europeia o que ainda parece mais afastado de uma ideia de
auto-determinao.

168
Em terceiro lugar, perguntaria se com a palavra auto-
reproduo no se quer dizer simplesmente que cada
elemento portador da validade normativa do sistema porque
foi produzido segundo as regras estabelecidas no sistema e
satisfaz as exigncias de validade por ele postas. Em caso
afirmativo, ser que a teoria autopoitica supera as concees
de sistema atrs examinadas?
Enfim, no haver aqui uma passagem insensvel do plano do
ser, da explicao do funcionamento do sistema e do
esclarecimento dos seus pressupostos e condicionamentos
funcionais, para o plano do dever ser, daquilo que o sistema e
cada um dos seus componentes deve ser, segundo um modelo
ideal de conduo descentralizada da sociedade?
169
A esta conceo de um sistema formado exclusivamente por
normas segundo um critrio de identificao que , em
princpio, formal, vieram as correntes modernas
neojusnaturalistas opor no s a necessidade de atender
dimenso valorativa, ou axiolgica, do Direito, aspeto que j
foi anteriormente sublinhado, mas tambm, e em ligao com
isso, ao importante papel desempenhado pelos princpios
jurdicos.
Para a compreenso dos princpios jurdicos, e do papel que se
prope atribuir-lhes, convm recuar at ao movimento
codificador do sc. XIX. Em algumas destas codificaes
manda-se integrar as lacunas mediante a aplicao dos
princpios gerais de Direito ou, como sucedia no art. 16. do
Cdigo de Seabra, na falta de analogia, pelos princpios de
direito natural.
170
Segundo o positivismo legalista os princpios gerais de
Direito eram normas dotadas de elevado grau de generalidade,
implcitas, que se obtinham mediante sucessivas generalizaes
das normas particulares do sistema. J a expresso princpios
de direito natural representa uma bvia manifestao do
jusnaturalismo, embora a influncia do positivismo tenha
levado a que por vezes esta expresso tenha sido tomada como
sinonmia de princpios gerais de Direito.
Toda a evoluo posterior do conceito de "princpio jurdico"
marcada pela atrao exercida por cada um destes
entendimentos: o de proposio geral de Direito positivo ou de
princpio suprapositivo.
No sculo XX, a importncia dos princpios jurdicos comea
por ser assinalada por autores como ROSCOE POUND e
HEINRICH STOLL, que alis nada tm que ver com o
neojusnaturalismo.


171
Mas o trabalho decisivo sobre a formao dos princpios e a
sua funo no processo judicial deve-se a ESSER (1956). Este
autor verificou que, quando no possvel encontrar a soluo
do caso dentro dos quadros fixados pelo texto da lei, a
jurisprudncia faz frequentemente apelo a concees
jurdicas gerais ou princpios que infere da lei ou alega
inferir da lei.
Este apelo a concees jurdicas gerais que se inferem de
certos trechos legais considerado uma fundamentao
aparente. Na verdade estes princpios vigorariam
independentemente da lei. Eles justificar-se-iam pela natureza
das coisas ou do instituto em causa.
172
Este autor tambm procurou superar a oposio entre conceito
positivo e suprapositivo de princpio. Para ESSER os
princpios no so inferidos indutivamente a partir da
legislao, nem obtidos por deduo a partir de um sistema de
Direito Natural ou de uma ordem objetiva de valores.
J assinalei que o autor faz apelo natureza das coisas ou de
um determinado instituto, o que podemos interpretar como
uma referncia ao sentido ordenador imanente a certas
relaes ou estruturas sociais.
ESSER faz ainda apelo aos domnios pr-positivos de
princpios tico-jurdicos e convices gerais, o que no pode
deixar de significar que o Direito se fundamenta, pelo menos
at certo ponto, na moral.

173
A jurisprudncia atua como transformador dos princpios
pr-positivos em proposies jurdicas positivas e institutos.
O princpio comea por ser revelado num caso concreto e s
depois se generaliza como critrio de soluo de uma srie de
casos. Uma vez descoberto, o seu posterior desenvolvimento
na jurisprudncia no uma simples aplicao, mas um
processo duradouro e criativo de conformao. O princpio
necessita ainda, para vigorar na prtica, de ser reconhecido
judicialmente ou legalmente como uma diretiva vinculativa.
Em todas as culturas jurdicas se verifica uma circulao entre
revelao do problema, formao de princpios e consolidao
do sistema. Enquanto solues generalizadas de problemas os
princpios so os verdadeiros elementos formadores do
sistema.
174
A investigao realizada alguns anos mais tarde, por
DWORKIN, s no mbito dos sistemas do Common Law,
apresenta um claro paralelo com a investigao feita por
ESSER, embora aparentemente a desconhea.
DWORKIN faz valer que na determinao da soluo do caso,
em especial nos casos difceis [hard cases] os juristas
utilizam padres [standards] que no funcionam como regras,
mas como princpios, polticas [policies] e outros tipos de
padres.
Em sentido estrito, princpio um padro que deve ser
observado porque uma exigncia da justia [justice or
fairness] ou de outra dimenso da moral. Ao passo que a
poltica um padro que estabelece um objetivo a ser
atingido, geralmente uma melhoria num aspeto econmico,
poltico ou social da comunidade.
175
Esta conceo de princpio exprime com toda a clareza uma
fundamentao moral do Direito.
DWORKIN d um contributo fundamental para a distino
entre regra e princpio. A diferena entre regra e princpio
lgica ou, talvez com mais rigor, relativa sua estrutura
lgica. Contrariamente regra no princpio as consequncias
jurdicas no decorrem automaticamente da verificao dos
pressupostos de facto. O princpio apenas um ponto de
partida para encontrar a soluo; aponta a direo em que a
soluo deve ser encontrada.
Esta distino segundo a estrutura no se confunde com a
distino segundo o grau de generalidade, que identifica
princpio com regra geral e se relaciona com o conceito
positivista de princpio geral de Direito.

176
DWORKIN assinala que os positivistas (designadamente
HART) entendem que se um caso no controlado por uma
regra estabelecida o juiz deve decidi-lo no exerccio da
discricionariedade judicial. O juiz pode tomar em conta outros
padres que no sejam regras, mas no estaria obrigado a faz-
lo. O autor defende, pelo contrrio, que os princpios vinculam
o juiz.
Segundo o autor, a vigncia dos princpios inviabiliza a
tentativa de basear o sistema numa regra de reconhecimento.
No seria possvel formular como uma regra nica, ainda que
complexa, o conjunto de padres mveis, em desenvolvimento
e interao em que se baseia a argumentao a favor de um
princpio. Mesmo que se conseguisse formular tal regra seria
demasiado incerta para identificar claramente o Direito vlido,
que uma preocupao fundamental para o positivismo
normativo.

177
As proposies jurdicas so verdadeiras se decorrem dos
princpios da justia substantiva [justice, fairness] e da justia
processual [procedural due process] que fornecem a melhor
interpretao construtiva da prtica legal da comunidade. Os
fundamentos do Direito [grounds of law] assentam na
integridade, i.e., na melhor interpretao construtiva das
decises jurdicas passadas. A interpretao construtiva
aquela que prope a melhor justificao moral para a prtica.
Poderia ento dizer-se que os princpios so o critrio de
identificao (e tambm de validade) dos elementos do
sistema jurdico.
Mas encontram-se em DWORKIN indicaes no sentido de os
elementos do sistema serem exclusivamente os princpios, e as
regras apenas o resultado da sua concretizao.

178
A reconstruo do sistema jurdico com base nos princpios
tico-jurdicos que derivam da melhor teoria moral que justifica
o sistema, feita por DWORKIN, aproxima-se da conceo do
sistema como ordem axiolgico-teleolgica de princpios
gerais sustentada por CANARIS e em vasta medida seguida
por LARENZ.
Segundo CANARIS e LARENZ a unidade inerente ao sistema
jurdico reclama certos pontos centrais de referncia aos quais
se possa reconduzir a diversidade do particular. Estes pontos
centrais de referncia so, na linha do defendido por ESSER, os
princpios tico-jurdicos.
Os princpios so pr-dados ao ordenamento jurdico positivo e
plasmam-se nele enquanto expresso do Direito justo. Por isso
so vistos por estes autores como uma mediao entre a ideia
de Direito, como fundamento ltimo da normatividade do
Direito, e as regulaes concretas do Direito positivo.
179
Afirma LARENZ que os princpios no se obtm mediante um
procedimento generalizador a partir de regras jurdicas. A sua
revelao exige antes uma viagem de retorno desde as regras
s ideias que as enformam e a partir das quais elas surgem
como um conjunto dotado de sentido.
A relao entre a ideia de Direito e os princpios jurdicos
gerais, bem como entre os princpios jurdicos gerais e as
normas jurdicas que podem ser vistas como sua
concretizao, no dedutiva, nem indutiva, mas uma relao
de esclarecimento recproco. Os princpios fornecem pontos
de vista orientadores para a obteno da soluo de casos
concretos e veem o seu contedo enriquecido e o seu sentido
explicitado por estas solues concretizadoras.
180
Para CANARIS o sistema jurdico composto exclusivamente
de princpios. Os traos deste sistema resultam em primeiro
lugar das caractersticas dos princpios, que em grande parte
coincidem com a doutrina de DWORKIN:
- os princpios jurdicos no vigoram sem excees e podem
entrar em oposio ou contradio;
- no reclamam exclusividade, i.e., no podem ser
formulados segundo um esquema s quando... ento;
- s revelam o seu contedo prprio num conjunto de
recprocos complementos e limitaes;
-carecem para a sua concretizao de subprincpios e de
valoraes particulares com contedo material prprio.
Para CANARIS o sistema deve entender-se como um sistema
aberto, o que, para o sistema interno, significa a
mutabilidade histrica das valoraes jurdicas fundamentais

181
Esta conceo de sistema em vasta medida acolhida por
MENEZES CORDEIRO, que fala de um sistema aberto,
mvel, heterogneo e ciberntico.
Na expresso de MENEZES CORDEIRO o sistema aberto,
em termos extensivos, pela sua no plenitude; e, em termos
intensivos, porque se compatibiliza, mesmo nas reas cuja
cobertura assegure, com incluso de elementos materiais que
lhe so estranhos.
mvel por, no seu seio, as proposies no se encontrarem
hierarquizadas, surgindo antes como permutveis.
heterogneo por apresentar, no seu corpo, reas de densida-
de diversa: desde coberturas integrais por proposies rgidas
at quebras intrassistemticas e lacunas rebeldes analogia.
182
, enfim, ciberntico, por atentar nas consequncias de
decises que legitime, modificando-se e adaptando-se em
funo desses elementos perifricos.
Por seu turno, OLIVEIRA ASCENSO considera a conceo
de sistema adotada por MENEZES CORDEIRO como
conforme doutrina moderna, embora discorde do papel
central atribudo por este autor cincia jurdica, tornando-a
constitutiva do prprio Direito, uma vez que onde no h
conscincia do mtodo nem cincia jurdica no deixa de
haver Direito.
Tambm para estes autores as normas no so elementos do
sistema jurdico.
183
Para OLIVEIRA ASCENSO a norma um modo individual
de expresso da ordem jurdica, entre outros modos de
expresso. Chega-se norma mediante a interpretao da
fonte. Mas a norma no sequer um modelo prefixado e
individualizado que o intrprete reconstitui. S a ordem e as
fontes seriam uma realidade objetiva preexistente, ao passo
que as normas seriam criao do intrprete, seriam um
veculo ou instrumento, como expresso da ordem e mediador
da soluo do caso.
A mobilidade do sistema um ponto especialmente
controverso. Perante esta conceo de sistema, trata-se de
saber se, na resoluo de cada problema, um determinado
critrio de deciso pode reclamar preferncia, ou se, entre os
diferentes princpios e valores no existe uma hierarquia rgida
184
Caso se entenda, como parece ser o caso de CANARIS, que o
sistema s mvel quando, em regra, h uma liberdade de
apreciao do peso relativo de cada um dos argumentos que
podem constituir critrio de deciso, inclino-me a pensar que a
imobilidade fundamental do sistema tambm vlida para o
Direito portugus.
Isto porque na maior parte dos casos o fator decisivo no
modelo de deciso jurdica constitudo por normas, e porque
a necessidade de conjugar diferentes normas que esto ao
mesmo nvel hierrquico e de as interpretar luz de valores e
princpios no significa, em regra, que o intrprete possa ou
deva optar entre uma norma e outra norma ou princpio.
Mas para isto ser assim, tambm se ter de considerar as
normas como elementos do sistema, ponto a que adiante se
retornar.
185
Esta conceo de sistema atribui-lhe mltiplos planos de
relevncia no processo de obteno da soluo do caso, que vo
alm da j referida relevncia para a interpretao e a
integrao. Oferece especial interesse o tratamento dado por
CANARIS s normas contrrias ao sistema e s normas
estranhas ao sistema.
No caso das normas contrrias ao sistema, o autor centra as suas
atenes nas lacunas de coliso.
Estas lacunas podem desde logo surgir em virtude de
contradies de normas, em que a mesma situao da vida
objeto de duas normas vigentes que estabelecem consequncias
jurdicas incompatveis entre si. No sendo possvel aplicar
simultaneamente ambas as normas, e se tambm no se
justificar a primazia de uma delas sobre a outra, verifica-se que
as normas se anulam mutuamente dando origem a uma lacuna
de coliso.
186
J mais controverso se no caso de uma contradio
valorativa as normas que exprimem cada uma das valoraes
se anulam mutuamente dando origem a uma lacuna de coliso.
Neste caso as consequncias jurdicas das normas em presena
no so incompatveis entre si; trata-se antes de uma
contradio na forma porque so valoradas situaes
semelhantes ou anlogas.
A posio do intrprete distinta no caso de contradies
normativas e de contradies valorativas. No caso de
contradies normativas, para empregar uma expresso que
surgiu na doutrina internacionalprivatstica, temos uma
situao em que no pode ser assim; ao passo que nas
contradies valorativas trata-se de um situao em que pode,
mas no deve ser assim. Pergunta-se se neste ltimo caso, a
deciso do legislador no ter, apesar de tudo, de ser
respeitada.
187
CANARIS resolve este problema com recurso ao princpio
constitucional da igualdade: as normas contrrias ao
sistema, por exprimirem valoraes contraditrias entre si,
podem atentar contra o princpio da igualdade e, por isso,
serem consideradas invlidas. Com efeito, pode tratar-se de
uma diferena de tratamento que viole a proibio de arbtrio
legislativo.
Mas isto no quer dizer que todas as normas que exprimam
contradies valorativas sejam invlidas, visto que, como
assinalei a propsito dos valores do Direito, o princpio da
igualdade, ao proibir o arbtrio legislativo, satisfaz-se com um
fundamento material bastante ou suficiente para a diferena de
tratamento. Portanto, nem toda a contradio constitui uma
violao da proibio de arbtrio. De onde resulta que pode
haver normas contrrias ao sistema vlidas, que vigoram na
ordem jurdica.
188
No caso das normas estranhas ao sistema, no h uma
contradio normativa ou valorativa mas um isolamento
valorativo da norma relativamente ao sistema porque no
reconduzvel a um princpio geral ou ideia retora; a sua ratio
no possui suficiente fora persuasiva para poder valer como
um enriquecimento consequente dos valores fundamentais do
domnio jurdico em causa.
Esta estranheza ao sistema no prejudica a vigncia da
norma, a menos que constitua uma violao do princpio
constitucional da igualdade. Salvaguardada esta ltima
hiptese, a norma estranha ao sistema uma norma vlida,
mas que, no entender de CANARIS, dever ser interpretada
restritivamente ou, pelo menos, no ser interpretada
extensivamente.

189
Repare-se, portanto, que esta conceo de sistema no implica
necessariamente que os princpios jurdicos sejam um critrio
de validade das normas do sistema, embora tambm no
exclua a possibilidade de decorrerem de certos princpios ou
valores fundamentais exigncias materiais quanto ao contedo
das normas.
Mas a ideia que hoje prevalece a que em constituies como
a alem ou a portuguesa os princpios ou valores fundamentais
tm a sua sede na Constituio e que, portanto, o problema da
compatibilidade das normas com estes princpios ou valores se
reconduz, em princpio, questo da sua constitucionalidade.
190
Mas h autores, como BAPTISTA MACHADO, que
manifestando maior pendor jusnaturalista, e aproximando-se
mais do pensamento de um DWORKIN, encontram o critrio
de validade das normas nos princpios jurdicos e entendem
que o prprio legislador seria limitado por princpios
fundamentais de Direito, decorrentes da ideia de Direito e
que se sedimentaram na cultura humana ao longo da histria.
Resta assinalar que o sistema concebido deste modo no
desempenha a funo identificadora dos elementos do sistema
normativo nem a funo de individualizao do sistema.

191
A no realizao da funo identificadora verifica-se desde
logo com as normas, porquanto as normas so excludas do
sistema.
A circunstncia de uma norma poder ser vista como
concretizao de um princpio do sistema no significa que ela
faa parte do ordenamento em causa, uma vez que, como atrs
assinalei com respeito ao sistema dito esttico (na
terminologia de KELSEN), a norma pode fazer parte de outro
ordenamento.
Inversamente, uma norma pode no se reconduzir a nenhum
princpio (caso da dita norma estranha ao sistema) sem que
por isso deixe de vigorar no ordenamento em causa.

192
Por sua vez, a identificao dos princpios fica dependente da
referncia ideia de Direito e s normas jurdico-positivas.
Mas como a ideia de Direito um conceito vago, se no
obscuro, e no se fornece qualquer critrio de identificao das
normas jurdico-positivas, esta conceo de sistema tambm
no fornece, por si, um critrio capaz de identificar os
princpios que formam o sistema.
Enfim, perfeitamente possvel que sistemas aparentados
sejam dominados pelos mesmos princpios jurdicos. Como se
individualiza o sistema relativamente a outros sistemas? No
encontro resposta nesta conceo de sistema.

193
Em contrapartida, as concees de sistema que fazem apelo
aos valores e princpios jurdicos tm o mrito de pr em
relevo o sentido do Direito, a orientao a valores que uma
das suas notas caracterizadoras, e que se liga, nos termos que
atrs ficaram expostos, prpria fundamentao do Direito.
Ao abstrarem desta nota, as concees de sistema de pendor
positivista normativista no permitem captar o sentido do
Direito e dificilmente podem encontrar outro fundamento para
o Direito que no seja o da sua imposio pelo poder poltico.
Por ltimo, faa-se uma breve referncia crtica do
pensamento sistemtico feita em algumas obras recentes.

194
Segundo PEINE, a ordem jurdica s poderia ser um sistema
se os fins prosseguidos pelas normas pudessem ser ordenados
por forma a que os fins das normas infraordenadas pudessem
ser vistos como um meio em relao aos fins das normas
supraordenadas, formando, assim, um esquema piramidal.
Ora, isto s se verifica dentro de certos domnios jurdicos e,
por isso, o Direito como conjunto de todas as normas vigentes
no seria um sistema; s seriam pensveis sistemas parciais.
Pode dizer-se que este modo de ver as coisas predeterminado
por um certo conceito de sistema, que semelhante ao sistema
dito esttico, embora no adote um critrio identificador
lgico-formal mas teleolgico. Mas tambm pode perguntar-se
se, na verdade, o esforo por encontrar pontos de vista
unitrios mediante o apelo a valores e princpios jurdicos no
tende a escamotear a existncia, a este nvel, de grandes
diferenas entre os diversos domnios jurdicos.
195
Em sentido parcialmente convergente, outra corrente, de que
se nomear ZIPPELIUS, ope o pensamento problemtico ou
a primazia da perspetiva concreta quilo que designa por
dogmatismo sistemtico, com apelo s contribuies
metodolgicas de HARTMANN e POPPER .
O dogmatismo sistemtico parte de uma conceo global
designadamente uma determinada conceo de Direito
Natural, um materialismo histrico ou um formalismo tico
para a soluo de problemas concretos. O dogmatismo
sistemtico subordina os problemas concretos coerncia do
sistema, atravs da escolha e recorte dos problemas e, em caso
de necessidade, atravs da supresso e deformao dos
problemas no conformes e da deduo forada da soluo do
problema da conceo global.
196
Ao passo que a dar-se primazia perspetiva concreta, os
princpios gerais, a que se reconduzem as solues
particulares, no podem valer como axiomas, mas apenas
como assunes a ttulo experimental, que esto sob reserva
de correo a todo o tempo, caso os resultados das pesquisas
singulares o exijam. As solues particulares no tm
forosamente de se ajustar aos princpios gerais.
No se nega que a sistematizao do Direito sirva para tornar
compreensvel o conjunto das normas e para evitar as
contradies. Mas da primazia da perspetiva concreta
decorre tambm que o fim dos esforos sistematizadores no
dever ser um sistema rgido, mas um sistema (parcial)
varivel de proposies jurdicas, predisposto a ser
correntemente complementado e modificado.
197
Isto torna claro que os princpios jurdicos no podem
constituir um critrio de identificao e de validade das
normas jurdicas. Mas no resulta da uma clara divergncia
prtica, quanto ao processo de obteno da soluo,
relativamente s concees sistemticas moderadas.
A flexibilidade do sistema limitada pela fixao da previso
legal por forma inequvoca. Esta flexibilidade parece ento
traduzir-se, no essencial, numa relativizao dos princpios e
dos valores do sistema e no apelo que, na falta de um critrio
exato para a escolha entre as vrias solues se faz ao
sentimento jurdico, ligado ideia de consenso social
proporcionado pela soluo.
137. Posio adotada

198
Em minha opinio h toda a vantagem em procurar conceber
como um sistema o conjunto de proposies jurdicas que
constituem o Direito objetivo, sejam elas regras ou princpios.
Neste sentido tm convergido autores de diferentes tendncias,
como entre ns, MARCELO REBELO DE SOUSA e
TEIXEIRA DE SOUSA, na doutrina germnica, ALEXY e
PAWLOWSKI e, na doutrina de lngua inglesa, mais
recentemente, HART.
Isto corresponde no s exigncia de coerncia interna
postulada pela supremacia do Direito e pelo princpio da
igualdade, mas tambm s exigncias de certeza, de
previsibilidade e de aptido para a realizao das tarefas que o
Direito chamado a realizar nas modernas sociedades
industriais.
199
Quer isto dizer que o modo por que hoje e aqui concebo o
sistema normativo no constitui um modelo vlido para todos
os tempos e para todas as sociedades, ou, por outras palavras,
no um modelo inerente ao conceito de Direito.
Quer isto dizer tambm que este sistema dificilmente pode ser
concebido como um conjunto de elementos que pelo seu
contedo e fim sejam reconduzveis a um postulado
fundamental.
O que tambm no implica que se abstraia do sentido do
Direito, quando tomado no seu conjunto, do contedo das
normas e dos valores que procuram realizar. antes de
reconhecer que o Direito pode servir para a realizao de
valores de diferente natureza e que diversos domnios jurdicos
podem ser dominados por diferentes valores e princpios
jurdicos.

200
Alguns domnios jurdicos fundamentais so dominados por
valores e princpios que tm uma base moral, como o Direito
Privado ou o Direito Penal, outros apresentam a par destes
outros valores e princpios de carter poltico, econmico, etc.,
como caso do Direito Constitucional, outros, como o Direito
da Economia, tm mais que ver opes de poltica social e
econmica.
A isto soma-se a receo, por parte de uma ordem jurdica
estadual como a portuguesa, do Direito Internacional Pblico
geral ou comum, do Direito Internacional convencional e
derivado que vincule o Estado portugus e do Direito da Unio
Europeia, i.e., das fontes de sistemas jurdicos diferentes.
Este modo de ver as coisas tem como corolrio que, segundo
creio, o sistema normativo no deve ser concebido em funo
de uma particular teoria moral.
201
Isto no s porque a base moral dos diferentes domnios
jurdicos muito varivel, mas tambm porque as diferentes
teorias morais so objeto de vasta controvrsia, e a questo do
sistema, com toda a relevncia que tem para a cincia jurdica
prtica, no deve ficar refm da posio que se tome nesta
controvrsia.
O que no implica, como atrs foi exposto, que se negue a
objetividade ou racionalidade do discurso sobre questes de
moral e de justia, nem que se negue que a moral coloca
determinadas exigncias mnimas ao Direito.
202
Deve ainda sublinhar-se que o sistema normativo, concebido
como um conjunto de normas e princpios que at certo ponto
esto ligados por nexos intrassistemticos, est inserido
naquele sistema mais amplo que corresponde ordem jurdica
no seu conjunto, e que atravs desta insero que se
estabelece uma relao com os valores, estruturas sociais
juridicamente relevantes e situaes jurdicas individualizadas.
indistino entre estes dois planos, e dos diferentes sistemas
que lhe correspondem, deve-se uma boa parte das divergncias
entre as principais concees de sistema.
Tenho por evidente que reducionista uma conceo que
reduza o fenmeno jurdico a um conjunto de proposies
jurdicas, mas nada impede que no seio da ordem jurdica se,
conforme, entre outros componentes, um sistema normativo.
203
O que se me afigura dificilmente defensvel que se pretenda
conceber o sistema jurdico, enquanto ordem objetiva de
conduta, com excluso das normas.
CANARIS argumenta que um sistema de normas seria pouco
consequente, porque o que est em causa encontrar os nexos
que ligam as normas e que os princpios jurdicos unificadores
s em parte diminuta constituem proposies jurdicas
suficientemente determinadas para constiturem normas. Ora
esta considerao apenas justifica que os princpios sejam
vistos como elementos unificadores do sistema, j no obriga a
excluir as normas do sistema.
A razo profunda porque CANARIS se esfora por excluir as
normas residir porventura na manifesta impossibilidade de
reconduzir todas as normas jurdicas a princpios tico-
jurdicos.
204
Mas esta razo desaparece se admitirmos que nem todos os
princpios jurdicos tm um fundamento moral e que o sistema
no se tem de caracterizar por um grau to elevado de
unidade como o autor supe.
Outra objeo que pode ser oposta conceo de um sistema
formado por normas e princpios a de que a norma um
produto da interpretao, e que a interpretao enquadrada
pelo sistema. Se o sistema anterior norma, no faria sentido
entender o sistema em funo da norma. esta a objeo que
me parece decorrer da posio de OLIVEIRA ASCENSO, se
a entendo corretamente.

205
Mas a circunstncia de a norma ser um produto da interpreta-
o visto que a interpretao que faculta o conhecimento
da norma atravs da compreenso do significado das proposi-
es jurdicas por que a norma se exprime no significa que
ela no possa ser uma realidade (cultural) de algum modo
objetiva.
Todo o sentido simblico da conduta humana e das suas
interaes, incluindo os valores, s pode ser acedido mediante
uma interpretao, mas isto, nos termos que foram expostos
anteriormente, no impede a objetivao dos padres de
conduta e dos valores.
206
A dificuldade suscitada pela necessria interveno do sistema
na obteno da norma a meu ver ultrapassada pela
hermenutica: a relao entre a norma e o sistema deve ser
vista como um relao circular entre a parte e o todo, em que o
todo entra na constituio da parte e a parte entra na
constituio do todo.
Por outras palavras, o sistema s pode ser entendido luz do
conjunto das normas e princpios que o formam, assim como
cada uma das normas e princpios tem de ser entendida luz
do sistema.
Claro que concebvel uma ordem jurdica formada principal
ou exclusivamente por proposies jurdicas pouco
determinadas, por princpios e mximas. Ser este porventura
o caso dos Direitos tradicionais.
207
Mas a norma representa um importante recurso de
racionalizao e formalizao da ordem jurdica, com
relevncia ao nvel da adequao legislativa, da certeza e
previsibilidade jurdicas e da facilidade na aplicao do
Direito, de que as sociedades modernas no podem prescindir.
A certeza e a previsibilidade das solues jurdicas so
essenciais para que o Direito possa realizar a sua funo de
orientao de condutas e para que os sujeitos jurdicos possam
fazer o planeamento das suas vidas.
No que se refere vida econmica, uma ordem jurdica que
no se baseie em normas razoavelmente claras e precisas cria
riscos econmicos adicionais para as empresas que lhe esto
submetidas e aumenta, por isso, os seus custos, tornando a
economia do respetivo pas menos competitiva.
208
Decorre do anteriormente exposto que o sistema, para realizar
as funes de individualizao relativamente a outros sistemas
e de identificao dos seus elementos, no pode ser concebido
segundo um critrio primrio que atenda ao contedo e ao fim
dos elementos que o compem.
Quando se pergunta por aquilo que individualiza um sistema
jurdico relativamente a outros sistemas jurdicos, ns
pensamos no propriamente no seu contedo e valores mas na
pertinncia desse sistema a uma determinada sociedade, que,
no caso de um sistema jurdico nacional uma determinada
sociedade estadual.
O que sugere que a individualizao de um sistema normativo
se tem de entender luz da sua insero na ordem jurdica
global, como ordem institucionalizadora de uma determinada
sociedade.
209
Quanto identificao dos elementos do sistema, trata-se,
antes do mais, de uma questo de fontes do Direito. Quer isto
dizer que, primeira vista, o critrio de identificao um
critrio gentico: pertence ao sistema o elemento que foi
produzido segundo um processo idneo para o efeito.
Segundo o entendimento atrs adotado, o problema das fontes
tem em ltima anlise de ser resolvido segundo a conceo
normativa sobre os processos idneos para gerarem regras
jurdicas que integra a conscincia jurdica geral e, em
especial, a conscincia da comunidade jurdica.
Tambm assinalei que a teoria das fontes est pensada para a
formao das normas, e que o reconhecimento dos princpios
jurdicos como elementos do sistema, com carter vinculativo,
vem colocar novos problemas.

.
210
A vigncia do princpio jurdico pressupe a sua consagrao
num determinado conjunto de regras jurdicas (legais ou
consuetudinrias) ou, faltando esta consagrao, a formao
de um costume jurisprudencial, pelo qual o princpio seja
reconhecido como vinculante perante a conscincia jurdica
geral.
Quanto s exigncias materiais que devam ser colocadas s
normas para que possam constituir elementos vlidos do
sistema, creio, em primeiro lugar, que se deve seguir aquele
entendimento, acolhido tanto pelas concees sistemticas
moderadas como pelos defensores da primazia da perspetiva
concreta, segundo a qual a validade de uma norma jurdica
no depende necessariamente de ser reconduzvel a um
princpio jurdico nem necessariamente prejudicada pela sua
contrariedade a um princpio jurdico.

211
Decorre daqui que a pertena ao sistema no depende, em
princpio, de um critrio material.
As consideraes relativas ao contedo das normas, aos
princpios e aos valores da ordem jurdica j assumem grande
importncia para a realizao de outras funes tais como:
- a de permitir a construo do sistema como um conjunto
coerente e ordenado, por forma a evitar contradies
normativas e valorativas;
- a de orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas
contradies que apesar de tudo ocorram;
- a de fornecer critrios orientadores para a interpretao e
integrao;
- a de facilitar a apreenso do conjunto, mediante a referncia
a ideias rectoras, aos grandes vetores que dominam as
solues particulares.

212
Quais so as caractersticas do sistema assim entendido?
Em primeiro lugar este sistema no pode apresentar aquela
unidade que caracteriza um sistema de tipo esttico. H
princpios e outras ideias rectoras que dominam reas jurdicas
mais ou menos vastas, mas no se exige que estas ideias
rectoras possam ser vistas como concretizao de um
postulado fundamental.
A afirmao da heterogeneidade do sistema vai por isso
alm da simples existncia de quebras intrassistemticas e
lacunas rebeldes analogia, significa tambm a existncia de
subsistemas relativamente autnomos no seu seio e de zonas
de baixa densidade sistemtica que no formam, por si, um
subsistema.
213
Em segundo lugar, a coerncia do sistema relativa, uma vez
que comporta contradies normativas e valorativas, embora
vise evit-las e elimin-las. A coerncia do sistema, e o prprio
sistema, nunca so algo de acabado, mas algo
permanentemente em construo.
Em terceiro lugar, de acordo com o anteriormente exposto, que
dou aqui por reproduzido, o sistema fundamentalmente
imvel.
Em quarto lugar, o sistema aberto, porque no contm
solues para todos os problemas de regulao jurdica,
podendo incorporar solues que decorrem de valoraes
feitas pelo intrprete e princpios descobertos atravs destas
solues.
214
Enfim, tambm certo que h um processo de retroao ou
efeito de retorno mediante o qual o sistema atende s
consequncias sociais das normas e decises que produz,
modificando-se e adaptando-se em funo dessas
consequncias. no entanto controverso se se pode designar
esta caracterstica do sistema como ciberntica.
A importncia dos princpios como polos centralizadores de
solues singulares e, que nessa medida, vm esclarecer os
nexos axiolgicos que ligam conjuntos de normas, no deve
fazer esquecer a existncia de outros nexos intrassistemticos
que se estabelecem entre as normas.
Vou limitar-me a referir alguns destes nexos, a ttulo
exemplificativo.

215
Alguns destes nexos j resultam de desenvolvimentos
anteriores.
o caso do nexo de especialidade, que como sabem se
estabelece entre uma norma geral e uma norma especial.
tambm o caso do nexo de subsidiariedade, que se
estabelece geralmente entre conjuntos de normas. Nos termos
deste nexo as normas subsidirias so aplicveis a uma
categoria de situaes da vida ou a um aspeto destas situaes
quando surgir uma lacuna no conjunto de normas que lhe
primariamente aplicvel.
Por exemplo, as normas reguladoras da compra e venda so
aplicveis a outros contratos onerosos de alienao na medida
em que sejam conformes com a sua natureza e no estejam em
contradio com as disposies legais estabelecidas para estes
contratos (art. 939. CC).
216
Mas h outros nexos a considerar.
Um destes nexos aquele que podemos designar por nexo de
pressuposio, em que o conceito utilizado na previso de uma
norma se reporta a um situao jurdica definida por outra
norma ou normas.
Por exemplo, o art. 1316. CC determina que o direito de
propriedade se adquire por contrato, sucesso por morte,
ocupao, acesso e demais modos previstos na lei. Se
admitirmos que a consequncia jurdica a aquisio da
propriedade, os conceitos utilizados na previso contrato,
sucesso por morte, ocupao e acesso reportam-se a
situaes jurdicas que so definidas por outras normas, as que
regulam os contratos de alienao, a sucesso por morte, a
ocupao e a acesso.
217
Outro dos nexos que tm sido referidos pelos autores o nexo
operativo. Este nexo estabelece-se entre duas normas quando a
observncia ou inobservncia de uma delas desencadeia a
atuao da outra.
Por exemplo, a observncia da norma que confere o poder
para a celebrao do contrato obrigacional desencadeia a
aplicao da norma que impe a obrigao dele decorrente,
isto a admitir que a liberdade contratual e o efeito obrigacional
do contrato so produto de normas.
Por seu turno, a inobservncia da norma que impe a
obrigao desencadeia a aplicao da norma que estabelece a
sano (para quem entenda que a proposio que estabelece a
sano exprime uma norma independente).
Forma-se assim um determinado tipo de conjunto funcional.
218
Um terceiro nexo o gentico. Este nexo estabelece-se entre
uma norma e as normas cuja validade depende dessa norma.
Por exemplo, entre as normas de uma lei e a norma constitu-
cional que confere competncia Assembleia da Repblica;
entre um regulamento e a lei com base na qual editado.
Tambm se pode falar de um nexo hierrquico, embora
segundo um entendimento (OLIVEIRA ASCENSO) a
hierarquia entre as fontes seja mais importante do que a
hierarquia entre as normas. Adiante tomarei posio sobre este
ponto.
Certo que da superioridade da lei constitucional sobre a lei
ordinria, e da lei ordinria formal sobre os regulamentos, por
exemplo, tambm resulta que as normas regulamentares se
tm de conformar com as normas legais e as normas da lei
ordinria com as normas constitucionais.
219
Especialmente importantes so, a meu ver, os nexos que se
estabelecem entre as normas que regulam uma determinada
situao tpica. Por exemplo, as normas que regulam o
contrato de compra e venda, as normas que regulam o direito
de propriedade.
Estas normas complementam-se e limitam-se reciprocamente
(o que no constitui portanto uma caracterstica distintiva dos
princpios) por forma a proporcionar uma disciplina da
situao que, ao mesmo tempo, seja coerente e exprima
adequadamente a ideia ou ideias rectoras que lhe esto
subjacentes.
Encontramos aqui um outro tipo de conjunto funcional, que
especialmente importante para a interpretao de cada uma das
regras que o integra.
220
Enfim, observe-se que tambm se estabelecem nexos entre
complexos normativos, por exemplo, entre o instituto da
responsabilidade civil e as normas que atribuem e regulam
direitos (que um nexo operativo).
138. Princpios jurdicos

221
Os princpios jurdicos so, a par das regras jurdicas e de
outros nexos intrassistemticos, elementos do sistema
normativo. Nos dois nmeros que antecederam houve ocasio
para examinar o conceito de princpio jurdico, a sua distino
da regra jurdica, e o seu modo de revelao e vigncia. Vou
agora comear por resumir quanto foi dito a este respeito.
Afirmou-se que o princpio uma proposio jurdica com
elevado grau de indeterminao que, exprimindo diretamente
um fim ou valor da ordem jurdica, constitui uma diretriz de
soluo.
A diferena entre regra e princpio reside ento na sua
estrutura lgica: contrariamente regra no princpio as
consequncias jurdicas no decorrem automaticamente da
verificao dos pressupostos de facto.
222
O princpio apenas um ponto de partida para encontrar a
soluo; aponta a direo em que a soluo deve ser
encontrada.
A indeterminao verifica-se quer quanto previso quer
quanto estatuio. No se encontra delimitada por forma
rgida a categoria de situaes a que se aplica o princpio; e a
consequncia jurdica tambm no determinada com
preciso.
Cabe agora acrescentar que embora caracterizados, na sua
generalidade, pela referida indeterminao, os princpios
apresentam diferentes graus de concretizao.
Nos menos concretizados no h uma separao entre previso
e consequncia jurdica, mas apenas uma ideia jurdica retora,
que orienta a concretizao. o que se passa, por exemplo,
com o princpio da dignidade da pessoa humana.

223
Outros princpios j apresentam o esboo de uma separao
entre previso e estatuio, como o caso do princpio da
igualdade veja-se o art. 13. CRP e o princpio da
confiana, por exemplo enquanto se exprime no subprincpio
da no retroatividade da lei nova e no dever de atuar segundo a
boa f. Estes princpios j no se apresentam muito longe de
constiturem regras de que pode resultar diretamente a deciso
de casos concretos.
Graas sua indeterminao o princpio serve para realizar na
mxima medida possvel um fim ou valor da ordem jurdica.
Neste sentido pode dizer-se, com ALEXY, que se trata de um
comando de otimizao, por contraposio s regras, que
so comandos definitivos.
224
Os princpios jurdicos desempenham uma dupla funo.
A funo positiva consiste na j assinalada orientao do
processo de obteno da soluo. Esta funo desempenhada:
- na resoluo de problemas de interpretao, em especial
quando se trate de conceitos carecidos de preenchimento
valorativo;
- na integrao de lacunas, pelo menos quando no seja
possvel supri-las mediante o recurso norma aplicvel a casos
anlogos;
A funo negativa pode consistir:
- na no aplicao de uma norma a situaes que, em princpio,
caberiam na sua previso, ou reduo teleolgica;
- ou at na invalidade da norma incompatvel com o princpio,
o que, de acordo com anteriormente exposto, s se verifica,
normalmente, com os princpios constitucionais.
225
Quanto revelao dos princpios, afirmou-se que os
princpios no se obtm mediante um procedimento
generalizador a partir de regras jurdicas.
No que toca aos princpios subjacentes a um conjunto de
regras jurdicas, a sua revelao exige uma viagem de retorno
desde as regras s ideias que as enformam e a partir das quais
elas surgem como um conjunto dotado de sentido. Este retorno
ratio legis no se destina, como na obteno de regras
gerais, a esclarecer a ratio de uma regra mais ampla, mas
revelao de uma diretriz de soluo, que no
suficientemente determinada para constituir uma regra.
A maior parte dos princpios encontra-se hoje consagrada na
lei. Alguns destes princpios so expressamente referidos na
constituio e noutras leis.
226
Por exemplo, o princpio do Estado de Direito e o princpio da
dignidade da pessoa humana decorrem desde logo dos arts. 1.
e 2. CRP. Tambm o princpio da igualdade tem assento
constitucional. O princpio da autonomia privada encontra
expresso em normas constitucionais e na lei ordinria.
Outros princpios so obtidos a partir de uma exame das
razes que justificam vrias normas ou complexos normativos.
Por exemplo, o princpio da confiana, segundo o qual, sob
certas condies, deve ser tutelada a posio da pessoa que,
com razes objetivas, atua com base numa situao aparente
que no corresponde realidade.

227
Mas alm disso, como assinalei, certos princpios so
revelados de outro modo: so descobertos e formulados pela
jurisprudncia ou pela cincia jurdica com relao a
determinados casos, que no so resolveis de outro modo,
designadamente casos omissos na lei, como decorrncia de um
valor do sistema jurdico, vindo depois a impor-se na
conscincia jurdica geral graas sua aptido para a
realizao deste valor.
Em qualquer dos casos, o princpio vem a obter um modo de
vigncia no sistema jurdico.
De acordo com o anteriormente exposto, inclino-me a pensar
que esta vigncia se h-de fundamentar ou na sua consagrao
em regras jurdicas ou na formao de uma proposio
jurdico-consuetudinria, designadamente um costume
jurisprudencial.

228
Deu-se conta anteriormente que para ESSER, e autores que
adotam a sua conceo dos princpios, estes tm sempre um
carter pr-positivo e tico-jurdico.
Se aceitarmos que nem todos os ramos do Direito so
dominados por princpios tico-jurdicos e que, mesmo nos
ramos em que isto se verifica, podem desempenhar algum
papel outras diretrizes de soluo que, na sua estrutura, so
idnticas aos princpios tico-jurdicos, parece de preferir um
conceito mais amplo de princpio jurdico, que corresponde
noo atrs apresentada.
Nesta ordem de ideias um princpio tambm pode exprimir um
fim ou valor de ndole econmica, poltica, cultural, ambiental,
etc.
Deve ainda acrescentar-se que nem todas as consideraes de
poltica legislativa se reconduzem a princpios.
229
Quanto s caractersticas dos princpios, foram assinaladas,
quando expus a construo de CANARIS, as seguintes:
- os princpios jurdicos no vigoram sem excees e podem
entrar em oposio ou contradio;
- os princpios no reclamam exclusividade, i.e., no podem
ser formulados segundo um esquema s quando... ento;
- os princpios s revelam o seu contedo prprio num
conjunto de recprocos complementos e limitaes;
- os princpios carecem para a sua concretizao de
subprincpios e valoraes particulares com contedo material
prprio.
230
Tambm j decorre do anteriormente exposto que, a meu ver,
nem todas estas caractersticas so distintivas dos princpios
relativamente s regras.
As regras tambm podem entrar em contradio, ainda que
esta contradio seja resolvida no prprio plano da
interpretao.
Certos princpios reclamam exclusividade por exemplo o
princpio da no discriminao e no comportam restries.
As regras, quando integradas num conjunto funcional, como
aquele que formam as regras que regulam uma determinada
situao tpica, tambm se complementam e limitam
reciprocamente.
Enfim, certas regras, maxime as que utilizam conceitos
indeterminados, tambm requerem valoraes particulares
para a sua concretizao.
231
Em caso de contradio entre princpios, no sendo possvel
estabelecer a superioridade de um princpio relativamente ao
outro, cada um deles deve ceder perante o outro na medida que
for exigida pela melhor realizao possvel de ambos. a
mesma ideia que preside soluo da coliso de direitos nos
termos do art. 335. CC.
A determinao da medida em que cada princpio deve ceder
exige uma ponderao dos valores que os princpios em
presena veiculam. No se trata apenas de uma avaliao
quantitativa, o resultado de valoraes que se tem de orientar
no s por critrios gerais mas tambm pelas circunstncias da
situao concreta.
Tambm aqui mediante sucessivas operaes de aplicao, da
comparao de casos e da tipificao de grupos de casos ser
possvel obter uma certa concretizao destes critrios de
ponderao.

139. Relevncia prtica do sistema normativo

232
Esquematizando, podemos dizer que o sistema releva para a
prtica jurdica em quatro planos:
- ao permitir a identificao das regras e princpios
jurdicos;
- ao enquadrar a atividade legislativa, por forma a evitar
contradies normativas e valorativas;
- ao orientar a resoluo dos problemas suscitados pelas
contradies que apesar de tudo ocorram;
- ao fornecer critrios orientadores para a interpretao e
integrao.
233
Por enquadramento sistemtico da atividade legislativa tenho
fundamentalmente em mente a preservao e promoo da
coerncia do sistema.
O legislador dever, em primeiro lugar, zelar pela consonncia
e articulao interna das normas em vigor. Por conseguinte, as
disposies das leis que edite devem ser consonantes e
articuladas entre si e com as normas de outras fontes.
Em segundo lugar, o legislador dever atender s solues
desenvolvidas pela jurisprudncia e pela doutrina, embora,
obviamente, no esteja vinculado a estas solues.
Por ltimo, o legislador no deve preocupar-se apenas com
evitar contradies normativas, mas tambm esforar-se pela
coerncia valorativa. Quer isto dizer que situaes anlogas
no devem ser objeto de valoraes jurdicas contraditrias.
234
Se a lei X regula uma categoria de situaes de um modo, e o
legislador entende que uma categoria de situaes anloga
deve ser regulada de modo diferente, ento no deve
estabelecer uma lei Y s para esta categoria de situaes, mas
antes revogar a lei X e estabelecer um regime para todas as
situaes que devem ser igualmente valoradas.
235
na realizao das tarefas de interpretao e integrao que o
sistema mais frequentemente chamado como instrumento da
cincia jurdica prtica.
A este respeito podemos distinguir entre um modelo de
deciso intrassistemtico ou normativo e um modelo de
deciso extrassistemtico, distino que j aflormos a
respeito da equidade.
De harmonia com o anteriormente exposto, o modelo
intrassistemtico apresenta-se, na maior parte dos casos, como
relativamente rgido, em consequncia da imobilidade
fundamental do sistema.
236
Isto significa que, na maior parte dos casos:
- o intrprete-aplicador tem de basear a sua deciso em regras,
respeitando a hierarquia das fontes;
- na resoluo dos problemas de interpretao e integrao o
intrprete tem de respeitar os procedimentos metodolgicos
consagrados pela cincia jurdica perante o sistema;
- e que o intrprete est vinculado aos princpios jurdicos
vigentes e aos valores da ordem jurdica.
O art. 4./2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais estabelece
expressamente que o dever de obedincia lei compreende o
de respeitar os juzos de valor legais, mesmo quando se trate
de resolver hipteses no especialmente previstas.

237
tradicionalmente reconhecido que o sistema desempenha um
papel na interpretao da lei. Desde logo geralmente
referido, como um dos elementos de interpretao, o
elemento sistemtico. Quer-se geralmente significar com
isto que se deve atender posio da proposio jurdica na
sistemtica legal.
Na verdade, esta posio no irrelevante, mas tambm no
conclusiva. Para efeitos de interpretao, mais importante a
integrao no sistema normativo, que exige uma indagao
dos nexos de sentido que se estabelecem entre as regras e entre
elas e os princpios jurdicos. Como vimos, estes nexos so
no s de carter lgico mas tambm axiolgico. Por isso a
integrao no sistema normativo tambm se processa no plano
axiolgico e teleolgico e se relaciona com os critrios
teleolgico-objectivos de interpretao.
238
Quer isto dizer, numa primeira aproximao, que para integrar
a regra no sistema temos de examinar a sua razo de ser e que
a relacionar, se possvel, com princpios jurdicos e outras
ideias rectoras do sistema ( interpretao).
Na integrao de lacunas, o sistema releva quer quando
contm uma regra aplicvel a um caso anlogo, quer, na falta
de caso anlogo, quando possvel encontrar a soluo
mediante a concretizao de um princpio jurdico, quer ainda,
em ltimo recurso, quando o intrprete tenha de formular uma
soluo como se houvesse de legislar dentro do esprito do
sistema (art. 10. CC).
O sistema pode ainda relevar na prpria descoberta da lacuna,
quando esta resulte de uma interpretao restritiva ou reduo
teleolgica de uma norma, que seja justificada por princpios
ou valores do sistema ( integrao de lacunas).

TTULO IV - A REGRA JURDICA

Cap. I Caracterizao
Cap. II Classificao das regras
jurdicas
Cap. III Hierarquia das fontes e das
regras
239
CAP. I - CARACTERIZAO

140. A regra como critrio
141. Estrutura
142. Regra e imperativo
143. Proposies jurdicas incompletas
144. Generalidade
145. Abstrao
146. A regra como elemento de um conjunto regulativo. As
regras autnomas
240
140. A regra como critrio
241
A regra jurdica um critrio, uma bitola que orienta os
nossos juzos sobre a realidade.
A regra jurdica um critrio de deciso d ao intrprete o
critrio para ele poder julgar ou resolver um caso concreto.
Quando o tribunal aplica uma regra jurdica para resolver o
litgio que lhe submetido, a regra funciona como um critrio
de deciso.
Em princpio a regra tambm se destina a ser um critrio de
conduta, i.e., a orientar a conduta dos sujeitos jurdicos. Mas
nem sempre a regra jurdica desempenha esta funo.
242
Assim, atuam apenas como critrios de deciso as seguintes
regras jurdicas:
- as regras retroativas, i.e., as que se aplicam a factos que
ocorreram antes da sua entrada em vigor, visto que
ningum poder orientar por elas a sua conduta;
- as regras que produzem automaticamente efeitos
jurdicos, i.e., que ligam efeitos a factos involuntrios
por exemplo, a aquisio da personalidade jurdica e da
capacidade de gozo com o nascimento completo e com
vida (arts. 66./1 e 67. CC);
- as regras que orientam a determinao da sano pelo
rgo de aplicao, por exemplo, as normas sobre
graduao da pena ou sobre o clculo da indemnizao
segundo consideraes de equidade;

243
- as regras sobre a culpa (quando esta considerada como
um pressuposto de responsabilidade criminal ou civil
distinto da ilicitude);
- as regras que estabelecem a responsabilidade por factos
lcitos, na medida em que estabelecem uma sano,
independentemente de o agente ter ou no atuado em
conformidade com o Direito;
- as regras sobre regras, por exemplo, as regras sobre as
fontes do Direito ou sobre a interpretao e a integrao,
embora a sua incluso nesta categoria oferea dvidas que
sero adiante examinadas.


244
frequente que se identifique a regra com uma determinada
forma lingustica, por exemplo, com o texto do artigo de um
cdigo. Em rigor, porm, a proposio normativa, que na lei
est expressa em linguagem escrita, apenas a forma de
expresso lingustica da regra.
A regra, como j se sublinhou, obtm-se mediante a
interpretao, que tem o seu ponto de partida no sentido literal
da proposio normativa.
141. Estrutura

245
Estruturalmente a regra jurdica uma proposio que enlaa
dois elementos: a previso e a estatuio.
A previso constituda pelo conjunto dos elementos que tm
de estar presentes para que a regra se aplique. Podemos
designar estes elementos por pressupostos.
A previso define os pressupostos de cuja verificao depende
a aplicabilidade da regra.
A estatuio consiste numa consequncia jurdica.
No princpio do nosso curso vimos diversos exemplos de
regras, e procedemos distino entre a sua previso e a sua
estatuio. Dou aqui por reproduzido o que ento foi expresso.
246
Na grande maioria dos casos, a previso da regra reporta-se a
uma situao tpica da vida ou a um aspeto de uma situao
tpica da vida.
Nestes casos a previso da norma recorta na factualidade
social o conjunto de elementos que so juridicamente
relevantes, formando um modelo abstrato de situaes da vida.
Ao conformar os factos relevantes para o Direito, a regra
situa o acontecimento, sendo assim constitutiva da prpria
situao que regula.
Mas isto j no se verifica nas regras sobre regras, em que a
previso da norma se reporta a outras regras.
247
Tambm possvel que a norma se reporte simplesmente a um
facto, abstraindo de qualquer conduta humana, e em que, por
conseguinte, no far sentido dizer que a previso da norma se
reporta a uma situao da vida (i.e., a um situao social). Por
exemplo, a personalidade adquire-se no momento do
nascimento completo e com vida.
Ressalvados estes casos, podemos dizer que a proposio
jurdica associa a uma situao ou a um aspeto de uma
situao, delimitada pela previso, a consequncia jurdica
determinada pela estatuio.
Em qualquer caso, porm, a previso contm um elemento
objetivo, que designa a situao ou facto a que a regra se
aplica, e um elemento subjetivo, que designa os destinatrios
da regra.


248
A previso desempenha uma funo representativa: representa
o estado de coisas de cuja verificao depende a aplicao da
regra (TEIXEIRA DE SOUSA). Isto distingue-se de uma
funo descritiva: a previso da norma no descreve nenhuma
situao ou facto, razo por que no se pode dizer que a
previso seja verdadeira ou falsa. Ela pode verificar-se ou
no se verificar.
A norma conforma situaes da vida com vista constituio
de dado ordenamento das relaes humanas. Como escreve
ISABEL DE MAGALHES COLLAO ... face ao tecido
contnuo de factos e situaes que formam a realidade, o tipo
legal corresponde necessariamente a uma valorao emitida
pelo Direito sobre essa realidade, com vista formulao de
uma conduta devida. Neste sentido, como j assinalei, pode
dizer-se que a previso da norma tambm desempenha uma
funo constitutiva.
249
A propsito dos conceitos jurdicos examinmos os diferentes
tipos de conceitos que a norma pode utilizar para delimitar a
sua previso, e, designadamente, sobre a distino (relativa)
entre conceitos tcnico-jurdicos ou normativos e conceitos
descritivos ou fcticos, e entre conceitos determinados e
conceitos indeterminados.
Decorre daqui que quando dizemos que a regra se reporta a
uma situao ou a um facto tal no significa que a qualificao
da situao ou do facto se possa fazer sem o recurso a outras
regras.
Frequentemente a norma reporta-se a uma situao
juridicamente conformada por outra regra, com a qual
estabelece o nexo de pressuposio anteriormente referido.
250
Tambm j sabemos que a estatuio pode consistir nas mais
diversas consequncias jurdicas.
Pode ser a atribuio de um direito, a imposio de um dever,
a constituio de um situao jurdica complexa, o
estabelecimento de um requisito de validade ou eficcia de um
negcio jurdico, a remisso para outras normas do mesmo ou
de outro sistema jurdico, etc.
Em qualquer caso, a estatuio da regra jurdica sempre uma
modificao no mundo do juridicamente vigente, uma
modificao na ordem jurdica.
251
A estatuio tem, em todos estes casos, uma funo prescritiva
(TEIXEIRA DE SOUSA). A estatuio formada por um
operador dentico e por um objeto. O operador dentico pode
ser uma prescrio, uma proibio ou uma permisso. O
objeto aquilo que prescrito, proibido ou permitido. Este
objeto pode ser uma conduta, um poder ou um efeito jurdico.
As regras jurdicas so hipotticas ou condicionais no sentido
em que s se aplicam quando se preenchem os pressupostos
definidos na sua previso. Verificada a condio C produz-se o
efeito E, e s verificada a condio C se produz o efeito E.
um dos aspetos em que se distinguem dos princpios, que, na
linguagem atrs utilizada, no se caracterizam pela
exclusividade.


252
Distinguem-se tambm das ordens que so normalmente
categricas. Por exemplo, enquanto a regra probe
manifestaes no autorizadas, referindo-se a situaes
hipotticas, a ordem policial de desmobilizao dos
manifestantes, referindo-se a situao concreta, categrica.
142. Regra e imperativo

253
Ao tratar da ordem jurdica como ordem normativa noes
introdutrias, tive ocasio de sublinhar que muito
frequentemente a estatuio da norma um dever de conduta
ou comando, mas que nem sempre isto se verifica.
Vimos ento diversos exemplos de normas que no contm
imperativos.
Pelas razes ento expostas, que dou aqui por reproduzidas,
no posso concordar com a caracterizao da regra jurdica
como imperativo.
143. Proposies jurdicas incompletas

254
J deparmos ao longo do nosso curso, mormente quando
tratmos das remisses e das definies e classificaes legais,
com proposies jurdicas incompletas, i.e., proposies
jurdicas que no exprimem, por si s, uma norma. Estas
proposies s obtm sentido normativo atravs da sua
combinao com outras proposies jurdicas.
Um artigo ou um nmero de um artigo de uma lei pode conter
uma proposio jurdica incompleta. Neste caso, s mediante a
conjugao com outros artigos ou nmeros se obtm uma
proposio jurdica completa, com previso e estatuio.

144. Generalidade

255
A generalidade contrape-se individualidade. geral o
preceito que se reporta a todos os estudantes universitrios,
obviamente individual o preceito estabelecido para o
estudante universitrio Antnio.
Segundo os arts. 1. CC e 722./2 CPC as leis caracterizam-se
pela generalidade. Nos termos do n. 2 do art. 1. CC:
Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas
dos rgos estaduais competentes.
Esta generalidade da lei consiste, na formulao de
MARCELO REBELO DE SOUSA, na indeterminabilidade
dos seus destinatrios no momento da criao da lei.
256
A norma no deixa de ser geral por, num dado momento, dizer
respeito a um pequeno grupo de pessoas ou at a uma s
pessoa.
Assim, as regras constitucionais sobre o Presidente da
Repblica no deixam ser caracterizadas pela generalidade
pela circunstncia de s haver, por definio, um presidente.
So caracterizadas pela generalidade porque se aplicam a
qualquer pessoa que seja investida no cargo de PR.
A generalidade uma caracterstica essencial da regra.
O ato criador de preceitos individuais que se revista de forma
legislativa uma lei em sentido formal mas no em sentido
material. Devido sua individualidade esta lei pode ser
inconstitucional, por violar a proibio de discriminao que
decorre do princpio da igualdade.

257
Isto no significa que todos os atos individuais em forma
legislativa sejam inconstitucionais. JORGE MIRANDA
distingue a lei individual com inteno de generalidade e o ato
administrativo sob forma de lei, que a simples deciso de um
caso concreto e individual.
As leis individuais tm de fundamentar-se numa legitimao
constitucional especfica ou no mnimo no colidir com o
princpio da igualdade.
Quanto aos atos administrativos sob forma de lei o autor
distingue conforme so praticados pelo Governo, que est
habilitado pela Constituio a praticar atos administrativos, ou
pela Assembleia da Repblica, que no tem competncia
administrativa, razo por que o ato ser pelo menos
organicamente inconstitucional. Mas h acrdos do TC que
rejeitarem esta inconstitucionalidade.
258
Quando o ato individual, sob forma legislativa, for um ato
administrativo, est sujeito ao regime de impugnao dos atos
administrativos (art. 268./4 CRP e art. 52. Cdigo do
Processo dos Tribunais Administrativos).
A generalidade deve verificar-se no s nas regras legais, mas
tambm nas regras consuetudinrias e jurisprudenciais.
O conceito de preceito jurdico mais amplo que o de regra.
O preceito jurdico ser uma regra, se for geral, mas tambm
pode ser individual. Preceito jurdico todo o critrio jurdico
de deciso e de conduta.
Os contratos so normalmente fonte de preceitos individuais,
visto que as clusulas estipuladas pelas partes s a elas
vinculam, pelo menos em princpio (preceitos contratuais ou
negociais).
259
Para certos efeitos pode surgir um conceito de norma que no
seja caracterizado pela generalidade ou que a entenda de modo
diverso.
Assim, a distino entre ato administrativo e regulamento tem
suscitado divergncias, que deixaremos para a disciplina de
Direito Administrativo.
Assim tambm, para efeitos de fiscalizao da
constitucionalidade das normas, regulada nos arts. 277. e
segs. CRP, o Tribunal Constitucional adotou um conceito
funcional de norma, que abrange todos os atos com forma
legal, ainda que no contenham regras gerais. Este
entendimento , no entanto, criticado por autores como
JORGE MIRANDA, relativamente aos atos administrativos
sob forma de lei, e OLIVEIRA ASCENSO.
145. Abstrao

260
O abstrato contrape-se ao concreto. Mas esta contraposio
relativa, porque pode haver diferentes nveis de abstrao, e
porque o conceito de concreto ambguo: pode
designadamente significar o real, o especfico e o individual.
Para a caracterizao da regra jurdica e, antes de mais da
regra legal, a abstrao significa a indeterminabilidade das
situaes ou factos a que a lei aplicvel no momento da
criao da lei (MARCELO REBELO DE SOUSA).
Neste contexto, diz-se que um preceito concreto quando
dispe para factos ou situaes suscetveis de serem
determinadas no momento da sua criao.
261
Por exemplo, um preceito que ordene que todos apresentem as
armas que possurem nos postos policiais, caracterizado pela
generalidade, mas no pela abstrao. J haver abstrao se o
preceito ordenar que todos os que possuam ou venham a
possuir armas as apresentem nos postos policiais.
Fala-se de leis-medida com respeito s leis que so editadas
para resolver em tempo til um problema levantado por uma
situao concreta ou por um conjunto de situaes concretas.
Tambm so leis concretas as leis oramentais, as leis de
amnistia e as de declarao de estado de stio e de outros
estados de exceo.
Mas sero as leis-medida verdadeiras leis? Ser a abstrao
uma caracterstica da regra jurdica?
As respostas a esta questo divergem entre si.

262
Creio que uma tomada de posio sobre esta questo deve ter
em conta a sua relevncia prtica.
Assinalou-se atrs que a falta de generalidade pode, em certos
casos, gerar inconstitucionalidade e facultar a impugnao do
ato.
JORGE MIRANDA assinala que as leis-medida tambm no
podem colidir com o princpio da igualdade. Mas a
determinabilidade das situaes a que se aplica a lei no
implica por si uma desigualdade injustificada de tratamento. O
legislador pode ter razes objetivas para estabelecer regras
para situaes concretas. Mesmo que isto constitua uma
diferena de tratamento relativamente a outras situaes
existentes no momento da criao da lei ou futuras, esta
diferena de tratamento constitucional se tiver um
fundamento material bastante ou suficiente.
263
A abstrao relevante com respeito a certas categorias de
leis, como o caso das leis restritivas de direitos, liberdades e
garantias, que tm de revestir carter geral e abstrato (18./3
CRP). Ressalvadas estas categorias de leis, parece que da lei
pode, em princpio, ser concreta.
O que leva a negar que a abstrao seja uma caracterstica da
regra legal e, mais em geral, da regra jurdica.
A aplicao de uma norma que se caracterize pela
generalidade e pela abstrao exige um processo de
determinao duplo mas interligado: determinao dos seus
destinatrios e da situao de facto.
146. A regra como elemento de um conjunto
regulativo. As regras autnomas
264
Para a caracterizao da regra jurdica ainda fundamental
assinalar que as regras no se nos apresentam geralmente
como elementos normativos isolados, mas antes como
elementos interrelacionados.
Num plano muito geral, o interrelacionamento das regras
decorre dos mais variados nexos intrassistemticos, como foi
assinalado a propsito do sistema normativo.
Mas para a caracterizao da regra o que fundamental a
insero das regras singulares em conjuntos regulativos que
constituem uma unidade funcional.
265
Exemplo, j dado, destes conjuntos regulativos, o formado
pelas regras que regulam uma determinada situao tpica, por
exemplo, as normas que regulam o contrato de compra e
venda.
Geralmente, devido sua insero num conjunto regulativo, a
regra no pode ser compreendida como um elemento
normativo independente, i.e., como contendo em si um sentido
normativo completo.
Por conseguinte, a norma singular s pode ser corretamente
entendida e aplicada no contexto da unidade de regulao em
que est inserida.


266
Segundo uma das classificaes de normas jurdicas referidas
pela literatura jurdica designadamente por INOCNCIO
GALVO TELLES e BAPTISTA MACHADO seria de
distinguir entre normas autnomas e normas no autnomas.
S seriam autnomas as normas que tm em si um sentido
completo. Seriam no autnomas, mormente, as normas
interpretativas, as definies legais, as normas que limitam o
campo de aplicao de outras normas e as normas remissivas.
A meu ver temos aqui realidades bastante diversas, que, de
acordo com o anteriormente exposto, abrangem proposies
jurdicas incompletas e normas sobre normas.
Esta enumerao poderia sugerir, por excluso de partes, que
as verdadeiras normas primrias, i.e., as proposies
jurdicas completas que regulam situaes da vida, ou seus
aspetos, so, em regra, autnomas.

267
Mas no isto que se verifica. Como assinalei, geralmente as
normas singulares esto inseridas em conjuntos regulativos e
no podem, por isso, ser classificadas como regras autnomas.
Isto reconhecido por INOCNCIO GALVO TELLES.
Sendo assim, porm, parece-me que no se justifica manter
esta classificao de regras jurdicas.
CAP. II - CLASSIFICAO DAS REGRAS
JURDICAS

147. Regras primrias e regras secundrias
148. Regras de conduta e regras de deciso
149. Regras injuntivas e dispositivas
150. Modalidades de regra injuntiva. Regras precetivas e
proibitivas
151. Modalidades de regra dispositiva. Regras permissivas
152. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras que
definem estados e qualidades jurdicas
153. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras
interpretativas
154. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras
supletivas
155. Regras materiais e regras remissivas. Regras de conexo
268
269
156. Regras gerais, especiais e excecionais
157. Regras comuns e regras particulares
158. Regras gerais e regras locais
159. Da reconduo das regras particulares e locais
categoria das regras especiais
147. Regras primrias e regras secundrias
270
Para HART as normas primrias so as que contm um
comando, prescrevendo ou proibindo uma conduta, e as
normas secundrias as que conferem poderes, pblicos ou
privados. Por exemplo, conferem poderes privados as normas
que permitem a celebrao de um contrato ou a transferncia
de um direito real. Conferem poderes pblicos, por exemplo,
as normas que atribuem competncia a um determinado rgo
pblico para legislar.
Esta classificao merece diversos reparos, dos quais se
salientar que h muitas normas que nem impem obrigaes
nem conferem poderes.
271
As regras de reconhecimento no podem ser includas,
genericamente, na categoria das normas que conferem
poderes.
A norma que reconhea o costume como fonte do Direito no
confere qualquer poder para criar regras jurdicas. O costume
reconhecido porque o rgo de aplicao aplica tal regra de
reconhecimento e no porque a regra confira ao rgo de
aplicao qualquer poder para reconhecer ou no reconhecer o
costume.
Muitas outras normas, como as normas que regulam a
atribuio da personalidade jurdica, que estabelecem
requisitos de validade dos negcios jurdicos, ou que limitam a
liberdade de contratar, nem contm comandos nem conferem
poderes.

272
Com esta verificao, a classificao perde muito do seu
interesse, sendo mais exato designar as regras ditas
primrias por regras injuntivas e contrap-las s regras
dispositivas que, como veremos, assumem as mais diversas
modalidades.
A classificao das regras em primrias e secundrias poder
manter algum interesse quando por regras secundrias se
entendam apenas as regras sobre regras, ou metanormas, que
so aquelas cuja previso se reporta a regras jurdicas.
A seguir-se este entendimento, as regras primrias seriam
todas as restantes regras, cuja previso se reporta a uma
situao tpica, a um aspeto de uma situao tpica, ou a outro
facto.
148. Regras de conduta e regras de deciso

273
Esta classificao atende aos destinatrios das normas.
Enquanto as regras de conduta se dirigem tanto aos rgos de
aplicao do Direito como aos sujeitos jurdicos, as regras de
deciso dirigem-se exclusivamente aos rgos de aplicao.
Por outras palavras, enquanto as regras de conduta so
critrios de deciso e de conduta, as regras de deciso atuam
somente como critrios de deciso.
Esta classificao por vezes reconduzida anterior, por se
entender que todas as normas secundrias, enquanto normas
sobre normas, no so regras de conduta, por no terem por
destinatrios os sujeitos jurdicos, mas somente os rgos de
aplicao do Direito.
Esta assimilao errnea, em especial quando se parte de um
conceito amplo de regras secundrias, como o de HART.
274
Parece evidente que as normas que conferem poderes privados
tambm so normas de conduta, porque os particulares tm de
atender a estas normas para saber se tm um determinado
poder e qual a conduta que devem adotar para produzir certos
efeitos jurdicos.
Mas tambm as normas que atribuem poderes pblicos so
relevantes para a atuao dos particulares. O particular precisa
de saber se uma determinada regra provm do rgo
competente, para saber se lhe deve ou no obedincia; precisa
de saber qual o tribunal competente caso pretenda propor uma
ao, e por a adiante.
Por outro lado, h regras de deciso que no conferem
quaisquer poderes, antes impem vinculaes: por exemplo,
certas regras retroativas, as regras sobre responsabilidade por
factos lcitos.
149. Regras injuntivas e regras dispositivas
275
As regras de conduta podem classificar-se em regras injuntivas
e regras dispositivas conforme impem ou no uma conduta.
Dentro de cada uma destas categorias possvel proceder a
subdivises, que sero referidas nos nmeros seguintes.
Para designar as regras injuntivas o legislador e a maior parte
dos autores utiliza a expresso regras imperativas.
BAPTISTA MACHADO utiliza ambas as expresses como
sinonmia. OLIVEIRA ASCENSO prefere a expresso
regras injuntivas por entender que toda a regra jurdica
imperativa por definio. No sigo este entendimento, mas
tambm creio que se deve falar, neste contexto, de regra
injuntiva", porque atribuo expresso regra imperativa um
outro significado, como se ver a propsito da distino entre
regras supletivas e regras imperativas.
150. Modalidades de regra injuntiva. Regras
precetivas e regras proibitivas

276
So geralmente referidas como modalidades de regra injuntiva
a regra precetiva e a regra proibitiva.
A regra precetiva ordena uma conduta. Por exemplo, as
normas que obrigam ao pagamento de impostos e a circular
pela direita no trfico rodovirio.
A regra proibitiva veda uma conduta. o que aparentemente
se passa com a maior parte das normas penais, como, por
exemplo, as normas que probem o homicdio, as ofensas
corporais, a ofensa honra, etc.
277
Mas no se tratar apenas de diferentes modos de formular um
tipo unitrio de regras? Por exemplo, dizer que se deve pagar
um imposto sobre o rendimento no equivale a dizer que
proibida a evaso fiscal e, mais concretamente, o no declarar
os rendimentos e no pagar o imposto que tenha sido
liquidado? Dizer que obrigatrio circular pela direita no o
mesmo que dizer que proibido circular pela esquerda? Dizer
que proibido matar no o mesmo que dizer que cada um
deve atuar por forma a no causar a morte doutrem?
Poderia pensar-se que a distino est em impor uma ao ou
uma omisso. A formulao prescritiva ou proibitiva do
comando pode ter que ver com a circunstncia de a conduta
imposta ser uma ao (como caso de entregar uma
declarao de rendimentos ou pagar o imposto) ou uma
omisso.
278
Mas h muitos casos em que a conduta imposta tanto pode
consistir numa ao como numa omisso. Por exemplo, o
homicdio tanto pode ser cometido por ao como por
omisso.
A concluso a que chego que nem sempre se pode distinguir
entre regra precetiva e regra proibitiva. Esta distino s se
pode traar claramente quando uma norma prescreve
necessariamente uma ao ou se limita a proibir uma ao ou a
prescrever uma omisso.
A norma que prescreve necessariamente uma ao
prescritiva. A norma que probe uma ao proibitiva, porque
tanto a omisso como outras aes so permitidas. A norma
que se limite a prescrever uma omisso ser rara; parece-me
que tambm proibitiva, por ser reconduzvel norma que
probe uma ao.

151. Modalidades de regra dispositiva. Regras
permissivas

279
As regras permissivas, as regras que definem estados e
qualidades jurdicas, as regras interpretativas e as regras
supletivas so modalidades da regra dispositiva, pois nenhuma
delas impe uma obrigao de conduta.
No se trata aqui apenas da atitude negativa de no ordenar
nem proibir. Afirma-se frequentemente que o que no
proibido permitido. Esta afirmao at certo ponto
verdadeira: nas relaes de Direito privado e noutras relaes
quanto a sujeitos cuja ao no seja vinculada lei, i.e., no
esteja sujeita ao princpio da legalidade, os sujeitos tm a
liberdade de observar a generalidade das condutas que no so
proibidas nem prescritas. Estas condutas so facultativas sem
que haja necessidade de qualquer norma permissiva que o
estabelea.
280
S em certos casos se justifica uma valorao jurdica que leva
formulao de uma norma dispositiva. Veremos melhor este
ponto a respeito de cada uma das categorias de normas
dispositivas.
As regras permissivas so as que facultam uma determinada
conduta. So muito variadas. Vou salientar as modalidades
mais importantes.
Primeiro, temos as autorizaes de uma conduta em princpio
proibida. o que se verifica, por exemplo, com as normas que
estabelecem causas de justificao, como a legtima defesa e o
estado de necessidade.

281
Segundo, as liberaes de uma conduta em princpio
prescrita. Com esta liberao a conduta prescrita torna-se
facultativa. o que se verifica, por exemplo, com a prescrio
de uma obrigao. Decorrido o prazo prescricional, o devedor
pode cumprir a obrigao prescrita, mas no est
juridicamente vinculado a faz-lo.
Terceiro, as normas atributivas de direitos subjetivos
propriamente ditos. Estas normas conferem posies de
vantagem que resultam da afetao de um bem realizao
dos fins da pessoa. Por exemplo, um direito de crdito, um
direito real. Estas posies exprimem-se em poderes jurdicos
e materiais.


282
Quarto, as normas facultativas de poderes jurdicos (ou
normas de competncia), que conferem o poder de produzir
efeitos jurdicos. Por exemplo, nos termos do art. 801./2 CC,
se num contrato bilateral a prestao de uma das partes se
torna impossvel por causa que lhe imputvel, a outra parte
tem a faculdade de rescindir o negcio.
Mais em geral, podemos incluir aqui as normas que conferem
poderes potestativos e as normas que conferem a faculdade de
celebrar negcios jurdicos.
Os ditos direitos potestativos so poderes jurdicos cujo
exerccio pelo seu titular, por si, ou integrado por uma deciso
judicial, produz efeitos jurdicos na esfera jurdica de outra
pessoa, independentemente da sua vontade. A faculdade de
resciso, que acabei de mencionar, um poder deste tipo.
283
As normas que conferem o poder de celebrao de negcios jurdicos
podem apresentar-se como permisses genricas ou especficas de
produo de efeitos jurdicos pela autonomia negocial. H, porm, quem
entenda que a vinculao operada pelo negcio jurdico tem um
fundamento pr-positivo.
Estas normas devem distinguir-se das normas atributivas de direitos
subjetivos propriamente ditos, no s porque pode haver atribuio de
uma competncia jurdica sem ser conferido um direito deste tipo, mas
tambm porque a competncia jurdica do titular do direito subjetivo no
resulta diretamente da norma que o atribui mas das normas que (explcita
ou implicitamente) definem o seu contedo.
284
Enfim, embora reconhecendo que o ponto ser controverso,
incluiria ainda parte das normas que regulam o exerccio de
poderes jurdicos (ou normas sobre o exerccio de
competncia).
So exemplo, as normas processuais que regem a atuao dos
tribunais e que estabelecem procedimentos com respeito
prtica de atos administrativos; as que estabelecem requisitos
de validade e eficcia de negcios jurdicos permitidos,
designadamente as exigncias de forma e de registo no
obrigatrio.
Entendo que permissiva a norma sobre o exerccio de
competncia cuja inobservncia no desencadeie uma sano,
porque o sentido desta norma o de estabelecer que a
produo de um efeito jurdico depende da observncia de
uma conduta facultativa.
285
Esta conduta no imposta ao sujeito, o sujeito no
censurado pela ordem jurdica se no observa esta conduta e ,
por esta razo, que atrs se entendeu que, por exemplo, a
invalidade ou ineficcia de uma negcio jurdico no uma
sano.
152. Modalidades de regra dispositiva (cont.).
Regras que definem estados e qualidades jurdicos

286
Uma outra categoria de normas dispositivas, menos referida,
a das normas que definem estados e qualidades jurdicas das
pessoas, independentemente da sua conduta. So exemplo, as
normas que atribuem ou reconhecem a personalidade jurdica
e a capacidade de gozo, ou que estabelecem limites
capacidade de gozo ou de exerccio.
Com efeito, estas normas no impem uma conduta, mas
tambm no facultam uma conduta. O seu sentido antes o de
reconhecer a suscetibilidade de os seres humanos serem
sujeitos de Direito; de definir os pressupostos de que depende
a atribuio a um ente de uma personalidade coletiva; a de
definir a medida em que os sujeitos podem praticar
validamente atos jurdicos.
153. Modalidades de regra dispositiva (cont.). Regras
interpretativas
287
Regra interpretativa a que se limita a fixar o sentido
juridicamente relevante de uma fonte do Direito. Contrape-se
regra inovadora. A regra inovadora a que altera de algum
modo a ordem jurdica, introduzindo um novo contedo
normativo.
Por exemplo, suponha-se que um DL sobre atividade bancria
estabelece restries quanto ao trfico de divisas estrangeiras.
Surge uma divergncia interpretativa quanto aplicabilidade
deste regime s casas de cmbio, que leva mesmo a decises
judiciais contraditrias. Para obviar incerteza e a
desigualdade no tratamento de casos semelhantes da
resultante o Governo vem, por via de outro DL, esclarecer a
questo.

288
O art. 13. CC estabelece um regime especial para a aplicao
no tempo das leis interpretativas, que ser estudado a
propsito da aplicao da lei no tempo e que s faz sentido
para as leis que vm interpretar leis anteriores. Numa primeira
aproximao podemos dizer que a razo pela qual a lei
interpretativa se aplica a factos e situaes anteriores reside
fundamentalmente em que ela, vindo consagrar uma das
interpretaes possveis da lei anterior com que os
interessados podiam e deviam contar, no suscetvel de
frustrar expectativas objetivamente fundadas.
A esta luz, parece suficiente para que a lei nova seja
considerada interpretativa que a soluo da lei anterior seja
controvertida ou pelo menos incerta e que a soluo definida
pela nova lei seja uma das interpretaes possveis da lei
anterior (BAPTISTA MACHADO).
289
Por outro lado, nada obsta a que se formule um conceito mais
amplo de regra interpretativa, como modalidade de regra
dispositiva que se limita a fixar o sentido juridicamente
relevante de uma proposio jurdica. Este conceito no tem
relevncia para efeitos do art. 13. CC e pode abranger, alm
das regras anteriormente referidas, a regra, contida numa lei,
que se destina a esclarecer o sentido das suas prprias
disposies.
As regras interpretativas relacionam-se com a interpretao
autntica, a que j aludi, e que estudaremos mais adiante. A lei
que realiza a interpretao autntica sempre uma lei
interpretativa.
290
Mas todas as leis interpretativas realizam interpretao
autntica? A interpretao autntica no pode provir de fonte
hierarquicamente inferior fonte interpretada. Logo, a regra
interpretativa de fonte hierarquicamente inferior fonte
interpretada no realiza uma interpretao autntica.
Mas ter esta regra algum valor? Excluda, pelo art. 112./5
CRP a possibilidade de uma lei formal conferir a atos de outra
natureza o poder de a interpretar com eficcia externa, resta a
possibilidade de uma vinculao interna dos servios
subordinados e de a regra interpretativa valer como uma
regulamentao da lei interpretada, dentro dos limites que os
regulamentos tm de respeitar. Adiante veremos melhor estes
pontos. Aqui interessa sublinhar que, em todo o caso, nem
todas as leis interpretativas realizam uma interpretao
autntica.
291
OLIVEIRA ASCENSO tambm inclui na categoria das
regras interpretativas as regras sobre a interpretao de
negcios jurdicos, como o art. 2225. CC, que determina que
a disposio testamentria feita a favor de uma generalidade
de pessoas, sem qualquer outra indicao, considera-se feita a
favor das existentes no lugar em que o testador tinha o seu
domiclio data da morte.
154. Modalidades de regra dispositiva (cont.).
Regras supletivas

292
Regras supletivas so as que s se aplicam na falta de
estipulao das partes em contrrio. Por exemplo, o regime
jurdico dos contratos obrigacionais composto
principalmente por normas supletivas. Contrapem-se s
normas imperativas, que no podem ser afastadas pelas partes.
Quer isto dizer que os direitos e obrigaes das partes so
primariamente definidos pelas clusulas do contrato; a maior
parte das normas que fixam os efeitos dos contratos
obrigacionais s se aplica quando as partes nada
convencionaram em contrrio.
293
Nos negcios jurdicos mais correntes, como aqueles que
celebramos no nosso dia-a-dia para a aquisio de bens e
servios, dificilmente concebvel que as partes contemplem e
disponham sobre todos os aspetos do regime do negcio.
Mesmo que isto fosse possvel no seria prtico repetir em
cada transao os mesmos preceitos. Por isso o legislador
estabelece para as categorias de negcios mais importantes um
modelo de regulao que, na falta de conveno em contrrio,
constitui o regime jurdico aplicvel.
Decorre do exposto que as regras supletivas desempenham,
principalmente, a funo de suprir a incompletude das
estipulaes negociais.

294
Mas h tambm regras supletivas que so aplicveis na falta
de um negcio jurdico. o que se verifica com o regime
supletivo de bens do casamento, que se aplica na falta de
conveno antenupcial (art. 1717. CC). Tambm se poder
porventura dizer que as normas sobre a sucesso legtima so
supletivas, porque elas podem ser afastadas por testamento.
Para a doutrina clssica, fiel ao subjetivismo que pontuou no
sc. XIX, a aplicao das regras supletivas fundamenta-se na
vontade presumida das partes. Hoje prefere-se uma posio
objetivista: as regras supletivas so um modelo de regulao
em que o legislador exprime a sua conceo sobre o justo
equilbrio dos interesses das partes.
Este modo de ver as coisas permite entrever uma outra funo
das regras supletivas: a de constiturem um ponto de referncia
das partes quando negoceiam o contrato.
295
A determinao do carter supletivo ou imperativo de uma
norma decisiva quando a estipulao das partes dela divergir.
Se a norma imperativa, o negcio, ou pelo menos a clusula
que a viola, so invlidos ou ineficazes. Se a norma supletiva
a conveno das partes em contrrio afasta-a, e, portanto, o
negcio plenamente vlido e eficaz.
Como se procede a esta determinao?
Em primeiro lugar tem de se atender ao que o legislador
declara.
Com frequncia encontramos na lei expresses como salvo
conveno em contrrio, na falta de conveno em
contrrio, na falta de estipulao, no silncio do contrato,
exceto de for outro o regime convencionado, salvo
declarao em contrrio, que significam inequivocamente que
se trata de uma regra supletiva.
296
Da formulao de outras normas resulta inequivocamente a
sua imperatividade, designadamente quando se determina
expressamente que a inobservncia da norma desencadeia a
invalidade ou ineficcia do negcio ou de uma das suas
clusulas ou que se no admite conveno em contrrio.
Na falta de uma declarao do legislador, ou no sendo esta
inequvoca, o carter imperativo ou supletivo constitui um
problema de interpretao.
O intrprete tem de atender, em primeiro lugar, ao contexto
significativo.
Normalmente, o legislador indica expressamente o carter
supletivo da norma que est integrada num complexo
predominantemente imperativo e o carter imperativo da
norma que est integrada num complexo predominantemente
supletivo.

297
Inversamente, o legislador dispensa-se normalmente de indicar
o carter supletivo das normas que esto inseridas num
complexo predominantemente supletivo ou o carter
imperativo das normas que esto inseridas num complexo
predominantemente imperativo.
Embora seja um indcio importante, o contexto significativo
no de per si conclusivo. H que atender aos outros critrios
de interpretao. Do ponto de vista teleolgico
especialmente importante se a norma exprime apenas um
equilbrio dos interesses das partes ou tambm prossegue
outros fins de poltica legislativa.
Em princpio, as normas que tambm tutelam a segurana do
comrcio jurdico, ou protegem certas categorias de terceiros,
ou prosseguem fins de poltica econmica, social, etc., so
imperativas.

298
Em princpio as normas que s exprimem um equilbrio dos
interesses das partes so supletivas, mas, em certos casos, em
que h a preocupao de proteger uma das partes em relao
outra, so imperativas.
A distino entre regras supletivas e regras imperativas
relaciona-se com o conceito de ordem pblica.
O Cdigo Civil refere-se ordem pblica designadamente
para determinar a nulidade do negcio jurdico subordinado a
uma condio contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva
dos bons costumes (art. 271./1); a nulidade do negcio cujo
objeto seja contrrio lei, ordem pblica ou aos bons
costumes (art. 280.); e, a nulidade do negcio jurdico cujo
fim, comum a ambas as partes, seja contrrio lei ou ordem
pblica, ou ofensivo dos bons costumes (art. 281.).


299
Nestes preceitos distingue-se a contrariedade ordem pblica
da contrariedade lei e, por conseguinte, a ordem pblica no
pode significar o conjunto das normas imperativas.
Poder assentar-se em que a ordem pblica, enquanto conceito
cientfico, incluir as regras e os princpios gerais imperativos,
ao passo que referidos preceitos do Cdigo Civil o conceito de
ordem pblica se reportar apenas a estes princpios.

155. Regras materiais e regras remissivas. Regras
de conexo

300
As regras de conduta podem classificar-se em regras de
regulao direta, ou materiais, e regras de regulao indireta,
ou remissivas.
J toquei esta distino a propsito das remisses. As normas
materiais estabelecem o regime aplicvel situao descrita
na sua previso. Modelam situaes jurdicas,
designadamente por via da atribuio de direitos e da
imposio de deveres. As normas remissivas mandam aplicar
situao descrita na sua previso outras normas ou
complexos normativos.
301
Ficou ento assinalado que enquanto as remisses legais para
outras normas do mesmo diploma ou para uma lei diferente
no constituem verdadeiras normas, mas proposies jurdicas
incompletas, h proposies remissivas que exprimem
verdadeiras normas de regulao indireta. que se passa, pelo
menos, com as normas de conflitos de leis no espao e no
tempo.
Resta acrescentar que a grande maioria das normas de
conflitos no espao e no tempo so, alm de normas
remissivas, normas de conexo. So normas de conexo,
porque conectam uma situao da vida, ou seu aspeto, com o
Direito aplicvel, mediante um elemento de conexo.

302
Nas normas de conflitos de leis no espao o elemento de
conexo pode consistir:
- em vnculos jurdicos que se estabelecem diretamente entre
um elemento da situao e um Direito (por exemplo, a
nacionalidade);
- em laos fcticos entre a situao e a esfera social de um
Estado que, apontando para um determinado lugar no territrio
deste Estado, permitem norma de conflitos chamar o Direito
que vigora neste Estado (por exemplo, o lugar da residncia
habitual);
- em consequncias jurdicas que se projetam num
determinado lugar situado no territrio de um Estado,
possibilitando a individualizao do Direito que a vigora (por
exemplo, o lugar do efeito lesivo);
303
- em factos jurdicos (por exemplo, a designao pelos
interessados do Direito aplicvel).
o que se verifica, nomeadamente, quando perante uma
questo relativa ao estado ou capacidade de uma pessoa
nacional de um Estado e residente noutro Estado se manda
aplicar a lei da sua nacionalidade.
So normas de conflitos de leis no espao no s as de Direito
Internacional Privado mas tambm as de Direito Interlocal
(que resolvem problemas de determinao do Direito aplicvel
no seio de ordens jurdicas complexas de base territorial).


304
Nas normas de conflitos de leis no tempo o elemento de
conexo consiste num lao temporal entre uma situao da
vida, ou um seu aspeto, e a lei antiga ou a lei nova. Por
exemplo, o momento da celebrao de um contrato e o
momento da aquisio de um direito. Estas normas de
conflitos integram o Direito Intertemporal.
Temos uma norma deste tipo, por exemplo, quando, perante
uma sucesso de leis reguladora de um determinado tipo
contratual, se limita o mbito de aplicao da nova lei aos
contratos celebrados depois da sua entrada em vigor.
305
Uma terceira categoria de normas de conflitos a que integra
o Direito Interpessoal (que resolve problemas de determinao
do Direito aplicvel no seio de ordens jurdicas complexas de
base pessoal). Tambm aqui surgem elementos de conexo,
que se reportam, por exemplo, nos sistemas jurdicos que o
admitem, religio ou etnia.
156. Regras gerais, especiais e excecionais

306
Examinei a distino entre regras gerais e regras especiais a
propsito da revogao da lei. Disse-vos ento que esta
distino corresponde a uma relao que se estabelece entre
duas normas ou entre dois complexos normativos: uma norma
ou um complexo normativo especial quando estabelece uma
relao de especialidade com uma norma ou um complexo
normativo geral. Esta relao , como tambm vimos atrs, um
dos nexos intrassistemticos.
Segundo um critrio estrutural, ou formal, esta relao de
especialidade definida pelo alcance da previso de cada uma
das regras em concurso: o domnio de aplicao da norma
especial corresponde a um setor do domnio de aplicao da
norma geral.
307
Como sabem, a distino entre regras gerais e especiais tem
relevncia quer para a resoluo de concursos aparentes de
normas quer em matria de revogao.
Por um lado, em caso de incompatibilidade entre regras
jurdicas que esto numa relao estrutural de especialidade
entende-se que a norma especial prevalece sobre a norma
geral.
Por outro lado, em princpio, a lei geral no revoga a lei
especial; s a revogar se estiver subjacente nova lei a
inteno de eliminar o regime especial.
Conforme foi atrs advertido, as coisas complicam-se quando
se pretenda proceder a uma classificao tripartida das regras
em gerais, especiais e excecionais.
308
Em minha opinio, no h um critrio unitrio que permita
classificar as regras em gerais, especiais e excecionais. Trata-
se de duas classificaes distintas com relevncia igualmente
distinta.
Por um lado, trata-se da relao de especialidade que releva
para a resoluo de concursos de normas e para a matria da
revogao da lei.
Por outro, trata-se da relao de excecionalidade que releva
para os limites analogia e para o argumento a contrario.
Nesta ordem de ideias que, esclarea-se, no a que tem sido
geralmente seguida entre ns, nada obsta a que uma norma
seja simultaneamente classificvel como especial e como
excecional. Uma coisa no contende com a outra. em todo o
caso claro que s uma pequena parte das normas especiais
pode ser qualificada como excecional.
309
Vejamos em que consiste a relao de excecionalidade.
Uma primeira verificao, a de que a classificao das
normas em excecionais e gerais tambm corresponde a uma
relao. a relao que se estabelece entre regra e exceo.
Em segundo lugar, regra geral no significa aqui o mesmo
que na relao de especialidade. S h uma exceo quando
uma regra, que estabelecida para um determinado conjunto
de situaes, afastada, relativamente um crculo restrito
destas situaes, por uma soluo de sentido contrrio.
No basta que o regime seja diferente. Tem de ser um regime
de sinal oposto ao regime-regra.


310
Por exemplo, em matria de responsabilidade civil vigora o
dito princpio da culpa, segundo o qual, em princpio, s h
obrigao de indemnizar quando o dano resultou de um ato
ilcito e culposo (art. 483. CC). No entanto, em certos casos
especificados na lei, admite-se excecionalmente a
responsabilidade independentemente de culpa e, at, da
ilicitude do facto lesivo (arts. 499. e segs. CC,
designadamente).
O art. 219. CC estabelece a regra geral da consensualidade,
segundo a qual a validade da declarao negocial no depende
da observncia de forma especial, salvo quando a lei o exigir.
O art. 875. CC submete a escritura pblica ou documento
particular autenticado o contrato de compra e venda de bens
imveis. Esta exigncia de forma est em direta oposio ao
regime-regra do art. 219., representando, pois, uma norma
excecional.

311
Segundo o art. 11. CC, as normas excecionais no comportam
aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva.
Com efeito, se o regime excecional se justifica por uma
valorao diferente de casos especficos, mal se
compreenderia que se fosse por analogia aplicar a regra a
outros casos, que no justificam tal valorao.
Assim, por exemplo, a sujeio a forma legal do contrato de
compra e venda de imveis justifica-se pelo elevado valor
destes bens, que coloca especiais exigncias quanto tutela da
formao da vontade e certeza sobre as situaes jurdicas
existentes. No pode aplicar-se por analogia esta regra venda
de bens mveis.
Mas no poder o mesmo raciocnio ser feito em relao s
restantes normas especiais? Aparentemente a resposta
afirmativa.
312
Claro que este raciocnio no obsta sempre aplicao
analgica das regras especiais. Se o caso omisso justificar a
valorao diferente que est subjacente ao regime especial a
regra especial deve ser-lhe aplicada por analogia. Ser que esta
possibilidade se encontra arredada no que toca s normas
excecionais, por fora do art. 11. CC? Como adiante veremos,
creio que tambm no se pode excluir em absoluto a
possibilidade da norma excecional ser aplicada por analogia.
Para OLIVEIRA ASCENSO, referindo um texto de PAULO,
bem para como SAVIGNY e RAL VENTURA, no basta,
para qualificar uma regra como excecional, que contrarie uma
regra de mbito mais vasto. S ser excecional a regra que v
contra um princpio geral informador de um setor do sistema
jurdico. Obter-se-ia assim uma excecionalidade substancial.
313
certo que a formulao legal no um critrio seguro para
determinar a excecionalidade de uma regra.
O legislador pode formular como exceo utilizando a
palavra exceto ou salvo aquilo que constitui um mero
elemento de delimitao da previso da norma.
Noutros casos, o legislador pode formular como exceo
aquilo que corresponde a uma mera especialidade, i.e., um
regime que, embora diferente, no oposto ao regime-regra.
Mas embora seja aliciante o apelo a uma excecionalidade
substancial, oferece-me dvida que, por forma geral, se deva
fazer depender a excecionalidade da regra da contrariedade a
um princpio geral.

314
Em muitos casos a regra que se ope a uma regra de alcance
mais amplo fundamenta-se num princpio geral ou numa
conjugao de princpios jurdicos gerais que leva a limitar o
princpio geral em que se baseia a regra geral. o que se
verifica, por exemplo, com as regras que estabelecem
exigncias de forma para determinados negcios jurdicos.
Ora, nestes casos, tanto a regra geral como a regra que se lhe
ope constituem ao mesmo tempo a expresso de princpios
jurdicos gerais e a sua limitao.
Noutros casos pode acontecer que nem a regra geral nem a
regra que se lhe ope possam ser vistas como expresses de
princpios jurdicos gerais.
O legislador do CC tambm no acolheu a ideia de
contrariedade a princpios fundamentais que constava do art.
11. do projeto.
315
Isto leva-me a concluir que para a qualificao de uma regra
como excecional basta que ela estabelea um regime de
sentido oposto a uma regra de alcance mais amplo.
Para caracterizar a relao de excecionalidade pode ainda
invocar-se a incompatibilidade dos efeitos jurdicos
desencadeados por cada uma das normas em presena.
Esta incompatibilidade no caracterstica necessria da
relao de especialidade. Os efeitos de uma norma especial
tanto podem ser compatveis como incompatveis com os da
regra geral.
Os efeitos das normas excecionais so necessariamente
incompatveis com os da norma geral. Mas, de novo, nem
todas as normas em que esta incompatibilidade se verifica
esto em relao de excecionalidade.

316
A classificao de um regra como excecional tambm releva
tradicionalmente para a utilizao do argumento a contrario.
Se a regra excecional consagra um regime oposto ao regime-
regra, ento poderia extrair-se da regra excecional a regra
geral.
Assim, se a sujeio a forma legal uma regra excecional, o
contrrio, que a consensualidade, constitui a regra geral.
Claro que este argumento s tem sentido til quando a regra
geral, por no se encontrar expressamente formulada, carece
de ser revelada pela interpretao. Ao mesmo tempo, porm, a
utilizao do argumento pressupe a demonstrao do carter
excecional da regra que se encontra expressamente formulada.
317
Isto suscita uma dificuldade fundamental: a excecionalidade
da regra expressa tem de resultar da contrariedade regra
geral implcita, logo pressupe a demonstrada a vigncia de
uma regra geral implcita em sentido contrrio.
Portanto, aparentemente, o argumento a contrario constitui
uma petio de princpio, porque faz entrar a concluso (a
vigncia da regra geral) nas premissas (excecionalidade da
regra).
Com efeito, a verdadeira questo que aqui se coloca no a de
se deduzir, segundo um raciocnio de lgica formal, uma regra
geral implcita de uma regra expressa, mas de saber se a regra
expressa constitui uma manifestao de um princpio geral,
i.e., de uma regra geral implcita, ou um desvio relativamente
regra geral implcita.
318
Se a regra expressa constitui uma manifestao de uma regra
geral implcita, esta infere-se, mediante interpretao, do texto
legal, ou se no tiver um mnimo apoio no texto legal,
mediante a aplicao analgica da regra expressa.
Se os relevantes critrios de interpretao ou integrao de
lacunas levam a concluir que a regra geral implcita estabelece
um regime oposto ao da regra expressa, o argumento a
contrario intil.
Trata-se, de novo, de um problema de interpretao ou de
integrao de lacunas, que tem de ser resolvido com base nos
relevantes critrios metodolgicos e, em especial, luz da
inteno do legislador histrico e de outros critrios
teleolgicos. Portanto, o que releva no um argumento
lgico-formal mas, principalmente, um raciocnio teleolgico
157. Regras comuns e regras particulares

319
Segundo esta classificao dizem-se comuns as regras que se
aplicam generalidade das pessoas e particulares as que se
aplicam a certas categorias de pessoas.
No passado, em particular antes do advento do jusracionalis-
mo, as regras de Direito particular desempenharam um papel
de grande importncia. Assim, designadamente, em Portugal
houve diferentes regras aplicveis s diferentes ordens do
reino (clero, nobreza e povo), privilgios de algumas destas
ordens, normas privativas de certas profisses, etc.
Hoje, no Direito portugus, as leis so geralmente comuns,
embora possam atender a certas qualidades dos seus
destinatrios para delimitar as situaes reguladas. Por
exemplo, certas regras s se aplicam quando o sujeito
comerciante, ou empresrio, ou consumidor, etc.
320
Resta acrescentar que esta classificao de regras suscita
algumas dificuldades relativamente ao fenmeno, a que atrs
aludi, das ordens jurdicas complexas de base pessoal. H uma
diferena, sem dvida difcil de traar, entre complexos
normativos materiais que, por fora de normas de conflitos de
Direito Interpessoal s so aplicveis a certas categorias de
pessoas, e normas ou complexos normativos materiais cuja
previso se reporta a relaes entre pessoas de uma
determinada categoria, sem que haja necessidade de qualquer
norma de conflitos para delimitar o seu mbito pessoal de
aplicao.
No primeiro caso temos uma norma de conflitos que exprime
uma valorao conflitual autnoma, no segundo um mero
elemento delimitador da previso da norma material.
Procure-se explicar esta diferena por meio de dois exemplos.
321
As normas de uma lei que so privativas dos negcios
celebrados entre empresrios so regras particulares. A
qualidade de empresrio dos seus destinatrios um
pressuposto de aplicao destas normas materiais, um
elemento da sua previso. No necessria qualquer regra de
conflitos.
Quando num pas as relaes do estatuto pessoal so reguladas
por diferentes complexos normativos conforme a confisso
religiosa dos respetivos sujeitos, a delimitao do mbito de
aplicao pessoal destas normas materiais resulta de normas
de conflitos de Direito Interpessoal. Porquanto a delimitao
do mbito pessoal de aplicao destas normas materiais no
resulta da sua previso, mas de outra norma, elas no se
distinguem, pela sua estrutura, das normas comuns. Ser
menos equvoco designar estes complexos normativos por
Direito pessoal que por Direito particular.
322
Pelas razes expostas, entendo que no se deve amalgamar,
numa mesma categoria, as normas materiais que contm uma
pressuposto pessoal de aplicao e as normas materiais que
so objeto de normas de conflitos de Direito Interpessoal.
158. Regras gerais e regras locais

323
Esta classificao atende delimitao das situaes reguladas
pelas normas em razo do territrio. So regras gerais as que
regulam quaisquer situaes e locais as que regulam apenas as
situaes que estejam em contacto com uma determinada rea
do territrio.
Na ordem jurdica portuguesa a grande maioria das regras so
gerais.
So necessariamente locais as normas que resultam da
atividade de rgos locais, por exemplo as posturas
municipais. Com efeito a competncia regulamentar dos
rgos locais limita-se a situaes que esto em contacto com
uma circunscrio territorial, que, no caso da Cmara
Municipal o concelho.
324
Os rgos centrais tambm podem produzir normas locais
por exemplo, a legislao que se destine a apoiar os
agricultores atingidos pela seca numa regio do pas.
De acordo com o anteriormente exposto o costume tambm
pode ser local.
OLIVEIRA ASCENSO prefere uma classificao tripartida,
em que as normas que se aplicam em todo o territrio so
designadas universais, e se acrescenta, como terceira
categoria, as normas gerais, que se aplicam s no territrio
continental.
A razo por que no sigo esta classificao tripartida
relaciona-se com a distino que trao entre normas que
integram um pressuposto espacial de aplicao e complexos
normativos que tm um mbito de aplicao no espao
delimitado por normas de conflitos de Direito Interlocal.
325
Esta distino paralela a traada anteriormente com respeito
s regras particulares.
A matria da competncia legislativa das Assembleias Legisla-
tivas dos Aores e da Madeira suscita questes complexas que
so estudadas na disciplina de Direito Constitucional.
Aqui direi apenas que esta competncia pode ser primria
(arts. 227./1/a e 228./1 CRP), delegada (art. 227./1/b CRP),
complementar (art. 227./1/c CRP) ou dizer respeito
transposio de diretivas da Unio Europeia (art. 112./8
CRP). A competncia primria tem por objeto as matrias
enunciadas no Estatuto Poltico-Administrativo da respetiva
Regio, que sejam do mbito regional e no estejam
reservadas aos rgos de soberania. Da resulta que a ordem
jurdica portuguesa , embora embrionariamente, uma ordem
jurdica complexa de base territorial.


326
Entre outros limites, os decretos legislativos regionais tm um
mbito regional (art. 112./4 CRP), critrio que tem pelo
menos uma dimenso territorial.
Por outro lado, mesmo nas matrias de competncia das
assembleias regionais, so subsidiariamente aplicveis as
normas da legislao estadual (art. 228./2 CRP).
Estas normas constitucionais implicam ou balizam certas
solues de Direito Interlocal, que podem estar meramente
implcitas. As normas emanadas das assembleias legislativas
regionais tm um mbito de aplicao no espao limitado,
independentemente do modo como a sua previso
delimitada, por fora destas solues de Direito Interlocal.
Elas no se distinguem necessariamente, pela sua estrutura,
das regras gerais.
327
O mesmo se diga das leis dos rgos estaduais que, por fora
de uma norma de Direito Interlocal nelas contida, regulem
exclusivamente situaes conectadas com as Regies. Estas
leis so constitucionalmente admissveis, pelo menos em
matrias reservadas aos rgos de soberania.
J a mera competncia regulamentar das autarquias locais no
um fator significativo da complexidade da ordem jurdica,
no suscitando, na prtica, conflitos de leis interlocais.
Tambm neste caso, porm, se verifica que a delimitao do
mbito de aplicao no espao da norma independente da
sua previso e que, por conseguinte, estas normas no se
distinguem das normas gerais pela sua estrutura.
328
Diferente o caso das normas criadas pelos rgos centrais
que delimitem a sua previso em funo do territrio. No
exemplo dado, quando o Governo cria um sistema de apoios
aos agricultores de uma determinada regio, a delimitao das
situaes reguladas integra a previso das normas em causa,
sem necessidade de qualquer norma de Direito Interlocal.
Tambm aqui creio que no se deve amalgamar, numa mesma
categoria, as normas materiais que contm um pressuposto
espacial de aplicao e as normas materiais cujo mbito de
aplicao no espao delimitado por normas de conflitos de
Direito Interlocal.

329
No seu sentido mais comum a expresso Direito local
designa o Direito cujo mbito de aplicao no espao
delimitado por normas de Direito Interlocal. No me parece
recomendvel que se utiliza esta expresso com respeito a
normas que contm pressupostos espaciais de aplicao.
Pelas razes expostas, penso que em lugar de classificar as
regras em comuns/particulares e gerais/locais, ser prefervel
classific-las, em funo da integrao de um pressuposto
pessoal ou espacial na sua previso, como regras de alcance
geral, regras de alcance personalizado e regras de alcance
localizado.
Quanto distino entre Direito comum, Direito pessoal e
Direito local, j no se tratar de uma classificao de regras
jurdicas, mas de uma classificao de complexos normativos
vigentes dentro de uma ordem jurdica complexa.
330
No art. 348. CC o conceito de Direito local no
corresponde inteiramente ao sentido mais comum da
expresso.
O sentido do art. 348. essencialmente o de esclarecer que o
Direito consuetudinrio, local ou estrangeiro tem um estatuto
idntico ao do restante Direito: de conhecimento oficioso,
no carecendo, para a sua aplicao, de ser alegado e provado
pelas partes (cf. art. 348./1 e 2). A nica especialidade reside
no estabelecimento de um dever de colaborao com o
tribunal daquele que invocar o Direito consuetudinrio, local
ou estrangeiro.
O que se deve entender, no art. 348., por Direito local?
331
Primeiro, o Direito local visado pelo art. 348. exclui o
costume local e o Direito local estrangeiro, que se encontram
abrangidos nas menes feitas ao Direito consuetudinrio e ao
Direito estrangeiro.
Segundo, o dever de colaborao das partes s se justifica
quanto s normas criadas por rgos locais, uma vez que as
regras locais criadas pelos rgos centrais e regionais esto
sujeitas publicao no jornal oficial.
Pode ento concluir-se que a expresso Direito local significa,
neste contexto, as normas regulamentares emanadas de rgos
locais.
159. Da reconduo das regras particulares e locais
categoria das regras especiais
332
DIAS MARQUES, OLIVEIRA ASCENSO e TEXEIRA DE
SOUSA formulam um conceito amplo de especialidade, que
inclui, alm das regras especiais em razo da matria, no s
as regras que atrs classificmos como regras de alcance
personalizado e localizado mas, tambm, aparentemente, o
Direito pessoal e o Direito local.
Nesta ordem de ideias, OLIVEIRA ASCENSO defende que
o art. 7./3 CC, que como sabem estabelece que, em princpio,
a lei geral no revoga lei especial, se aplica relativamente
revogao de todas estas regras.
333
Parece-me que no se deve, para efeitos de aplicao do art.
7./3, reconduzir o Direito pessoal ou local ao conceito de lei
especial. As relaes entre estes complexos normativos e as
normas de Direito comum constituem um problema
completamente diferente do das relaes entre lei especial e lei
geral.
Pelo que toca ordem jurdica portuguesa, o tema das relaes
entre as leis regionais e as leis do Estado pertence ao Direito
Constitucional. A questo tem sido controvertida.
Quanto h hierarquia destas leis farei uma breve referncia
quando tratar da hierarquia das fontes e das regras.
O problema da revogao em matrias em que haja
competncias concorrentes dos rgos de soberania e das
assembleias regionais controverso na doutrina.
334
Parece de admitir que a lei do Estado, salvo demonstrao
inequvoca da inteno do legislador em contrrio, no revoga
a lei regional. Mas isto, a meu ver, decorre do sentido da
repartio de competncias operada pela constituio e no do
art. 7./3 CC.
Quanto revogao de uma lei de alcance personalizado ou
localizado por uma lei de alcance geral, creio que encontra
aplicao a ratio do art. 7./3 CC. Deve partir-se do princpio
que uma lei de alcance geral no tem a inteno de revogar a
lei que exprima uma valorao especfica das situaes em
que esto envolvidas determinadas categorias de pessoas ou
que se localizam numa determinada zona do territrio.
pois de aceitar que o conceito de lei especial utilizado neste
preceito abranja a lei de alcance personalizado e a lei de
alcance localizado.

335
Tambm em caso de incompatibilidade entre as consequncias
jurdicas desencadeadas por uma norma de alcance geral e por
uma norma de alcance personalizado ou localizado que no
seja hierarquicamente inferior parece que deve prevalecer esta
segunda norma.
CAP. III - HIERARQUIA DAS FONTES E DAS
REGRAS

160. Identificao do problema
161. Hierarquia das fontes


336
160. Identificao do problema
337
Assinalei atrs que um dos nexos que se estabelece entre as
regras de um sistema o nexo hierrquico. As regras no tm
todas o mesmo valor e a determinao deste valor importante
para diversas operaes:
- a revogao de uma regra;
- a interpretao autntica de uma proposio jurdica;
- a determinao da regra aplicvel no caso de vigoraram
regras que em relao ao mesmo caso concreto geram
consequncias incompatveis.
Uma norma tem, no sistema normativo, o valor da fonte que a
criou e, por conseguinte, creio que a hierarquia das regras no
pode deixar de ser a expresso da hierarquia das fontes.
Tambm creio que isto corresponde ao sentido mais
comummente atribudo hierarquia das normas.
338
No entanto, parece de admitir que a hierarquia das normas
pode ser influenciada pelo seu contedo, ganhando assim
alguma autonomia relativamente hierarquia das fontes.
Assim, normas que teriam o mesmo grau hierrquico do ponto
de vista da hierarquia das fontes podero ver essa hierarquia
modificada em funo do seu contedo.
Por exemplo, poder dizer-se que uma Lei da Assembleia da
Repblica sobre matria da sua reserva absoluta de
competncia hierarquicamente superior a um Decreto-Lei do
Governo (cf. art. 198./1/a CRP).
Sendo a lei a principal fonte estadual do Direito at certo
ponto natural que o problema da hierarquia se coloque
geralmente com respeito s leis. Mas, em rigor, o problema
tambm se pode colocar relativamente s outras fontes.

161. Hierarquia das fontes

339
Assinalei, ao tratar das fontes do Direito, que as fontes podem
ser supraestaduais, estaduais, infraestaduais e paraestaduais.
A matria relativa s relaes entre fontes supraestaduais,
internacionais e europeias e fontes estaduais ser estudada nas
disciplinas de Direito Internacional Pblico, de Direito da
Unio Europeia e de Direito Constitucional.
Razo por que farei apenas trs breves observaes.
Primeiro, segundo a posio dominante, o Direito
Internacional convencional e derivado, tem um valor superior
lei ordinria, mas infraconstitucional (ver arts. 8., 277./2,
278./1, 279./1 e 4 e 280./3 CRP e art. 70./1/i da Lei
Orgnica sobre a organizao, funcionamento e processo do
tribunal constitucional).

340
Segundo, embora a jurisprudncia do Tribunal de Justia da
Unio Europeia e um setor importante da doutrina defenda a
primazia do Direito da Unio Europeia sobre todo o Direito de
fonte interna, o melhor entendimento, que prevalece entre ns,
o de que na ordem interna a Constituio nacional tem
supremacia sobre o Direito da Unio Europeia.
Creio que este entendimento pode ser mantido mesmo perante
disposies constitucionais como a que, aps a reviso
constitucional de 2004, consta do art. 8./4 CRP, e no
substancialmente prejudicado pela entrada em vigor do
Tratado de Lisboa (ver tambm arts. 204. e 277. CRP).
Com efeito, por exigncia de alguns Estados, a referncia ao
primado no consta do texto dos Tratados, mas apenas de uma
declarao anexa ao Tratado de Lisboa (Declarao n. 17),
cujo valor jurdico controverso.
341
Terceiro, igualmente controversa a posio do Direito
Internacional comum relativamente Constituio. Creio que
a razo est com aqueles que entendem que certas normas e
princpios fundamentais de Direito Internacional comum,
designadamente em matria de direitos fundamentais e Direito
Penal Internacional, se impem s ordens jurdicas estaduais e,
que, portanto, independentemente de serem recebidos ou no
na ordem interna tm valor supraconstitucional.
No que se refere hierarquia das leis internas, bvio que a
lei constitucional ocupa o escalo mais elevado.
Segue-se-lhe a lei de reviso constitucional, que limitada
pela constituio formal.

342
Um terceiro escalo ocupado pelas leis de valor reforado,
definidas no art. 112./3 CRP e que segundo JORGE
MIRANDA so de seis espcies: lei do regime do estado de
stio, leis oramentais, leis de enquadramento, leis de
autorizao legislativa, leis de bases e estatutos poltico-
administrativos das regies autnomas.
Em quarto lugar surgem, desde logo, as restantes leis da
Assembleia da Repblica e os decretos-leis do Governo que
tm igual valor (art. 112./2 CRP).
At a reviso constitucional de 2004 os decretos legislativos
regionais ocupavam o escalo seguinte, porque estavam,
sujeitos s leis gerais da Repblica, i.e., as Leis e os Decretos-
Leis que vigorem em todo o territrio nacional (art. 112./4 e
/5).

343
Agora a sua posio hierrquica controversa. Do art. 228./2
CRP resulta que nas matrias de competncia das assembleias
regionais as normas da legislao estadual s so aplicveis
subsidiariamente, i.e., na falta de legislao regional. Isto
parece significar a prevalncia dos decretos legislativos
regionais.
O Tribunal Constitucional j teve ocasio de se pronunciar no
sentido da prevalncia da legislao regional vlida em caso de
conflito entre esta legislao e a legislao estadual que regule
a mesma matria.
Por ltimo, temos os regulamentos. Mas os regulamentos
tambm se encontram hierarquizados entre si. Os critrios da
hierarquia regulamentar so trs: a posio do rgo emissor, o
mbito territorial das atribuies prosseguidas pela pessoa
coletiva a que pertence o rgo emissor e a forma
regulamentar.

344
Segundo o critrio da posio do rgo emissor, os
regulamentos emitidos pelo Governo enquanto rgo superior
da administrao pblica so hierarquicamente superiores em
relao a todos os restantes regulamentos administrativos, e os
regulamentos emitidos por rgos supraordenados so
hierarquicamente superiores queles emitidos pelos rgos que
se lhes encontram infraordenados.
Segundo o critrio do mbito geogrfico das atribuies
prosseguidas, os regulamentos emitidos por rgos inseridos
em pessoas coletivas cujas atribuies sejam de mbito
territorial mais amplo so hierarquicamente superiores queles
emitidos por rgos inseridos em pessoas coletivas cujas
atribuies sejam de mbito territorial mais restrito.
345
Segundo o critrio da forma, os regulamentos de forma mais
solene so hierarquicamente superiores queles que sejam
revestidos de forma menos solene. Por exemplo, um decreto
regulamentar prevalece sobre as portarias e os despachos
normativos.
Estes critrios no so absolutos e, em especial, sofrem
desvios no que toca aos regulamentos dos rgos das Regies
Autnomas.
Quanto relao entre lei e costume, j tomei posio
anteriormente.
No que se refere s decises com fora obrigatria geral do
Tribunal Constitucional parece que tm o mesmo valor que a
lei constitucional que interpretam e aplicam.

346
Quanto aos atos normativos autnomos, temos de distinguir
conforme se trata de normas emanadas de organizaes sociais
e de regras geradas pela autonomia coletiva no Direito do
Trabalho.
Creio que se deve entender que as normas emanadas de
organizaes sociais infraestaduais so inferiores lei, se outra
coisa no resultar da Constituio ou da lei ordinria. Isto
pode ser fundamentado de vrias maneiras.
Para quem admita que a competncia para a produo jurdica
no mbito de organizaes sociais infraestaduais delegada
pela ordem jurdica estadual poder encontrar a o fundamento
mais geral para esta subordinao.

347
Quem entenda que o disposto nos nmeros 2 e 3 do art. 1. CC,
relativamente s normas corporativas, continuar a ser aplicvel
s normas criadas no mbito de organizaes sociais, poder
invocar o disposto neste n. 3: As normas corporativas no
podem contrariar as disposies legais de carcter imperativo.
Enfim, outros argumentos no mesmo sentido se podem retirar
das normas legais que estabelecem a invalidade do ato
constitutivo de pessoas coletivas e das deliberaes dos seus
rgos que sejam contrrias lei (cf., desde logo, os arts. 158.-
A e 177. CC).
Quanto aos instrumentos de regulamentao coletiva do
trabalho, o ponto ser examinado na disciplina de Direito do
Trabalho. Direi apenas que a lei ordinria tambm contm
normas imperativas que no podem ser afastadas por estes
instrumentos (art. 478./1/a do Cdigo do Trabalho).
TTULO V - A DETERMINAO E
APLICAO DAS REGRAS

CAP. I GENERALIDADES
CAP. II INTERPRETAO
CAP. III INTEGRAO DE LACUNAS
348
CAP. I - GENERALIDADES
162. Identificao do problema
163. O esquema lgico da interpretao e
aplicao da regra
164. A estrutura circular do compreender e a
importncia da pr-compreenso
165. A interpretao e aplicao das normas como
processo dialtico
166. A conformao e apreciao jurdica da
situao de facto. A qualificao

349
162. Identificao do problema

350
J sabemos que as regras jurdicas se exprimem normalmente
sob a forma lingustica de proposies jurdicas.
Geralmente a proposio jurdica associa a uma situao ou a
um aspeto de uma situao, delimitada pela previso, a
consequncia jurdica determinada pela estatuio.
Para realizarem esta funo as regras tm de ser aplicadas. Por
aplicao entende-se aqui a valorao de uma situao
concreta, ou de um seu aspeto, luz de uma regra jurdica, e a
determinao das consequncias jurdicas que da advm.
uma operao intelectual, que tem de ser realizada pelos
rgos de aplicao do Direito na deciso do caso concreto
que lhes submetido.

351
Mas esta operao tambm realizada por todos aqueles que
queiram determinar qual a disciplina jurdica de uma situao,
o que se verifica, desde logo com a generalidade das
profisses jurdicas, mas tambm, ainda que por forma
imperfeita, porque carecendo de rigor cientfico, por outras
profisses e pela generalidade dos sujeitos jurdicos.
Quer isto dizer que a aplicao do Direito no s a aplicao
pelos rgos competentes.
A este respeito, no entanto, preciso distinguir conforme a
produo da consequncia jurdica depende ou no de um ato
prvio e heternomo de aplicao ao caso concreto.

352
Por exemplo, se uma pessoa pratica um ato que preenche um
tipo de crime, pode dizer-se que a sua conduta reprovada e
desencadeia uma sano punitiva. Mas s uma deciso judicial
pode determinar que o agente est sujeito a uma determinada
pena. Neste caso, a concretizao da consequncia jurdica
depende de uma deciso judicial.
Tambm a atribuio de um direito de explorao de bens do
domnio pblico pode depender, entre outras hipteses, de um
ato administrativo de concesso. Neste caso, a produo do
efeito atributivo depende de um ato administrativo.
Nas relaes entre particulares a consequncia jurdica
produz-se normalmente por forma automtica. Por exemplo,
se o devedor falta culposamente ao cumprimento da obrigao
fica obrigado a indemnizar, independentemente de qualquer
sentena judicial.
353
A aplicao da norma envolve uma interpretao. A funo
bsica da interpretao a de facultar o conhecimento da norma
atravs da compreenso do significado das proposies
jurdicas por que a norma se exprime linguisticamente.
Poderamos ser tentados a afirmar que a aplicao pressupe a
interpretao. Mas porque na soluo de um caso concreto a
interpretao surge indissociavelmente ligada aplicao,
prefiro encar-las como momentos de um processo dialtico.
Querer isto dizer que a interpretao nunca pode ser dissociada
da aplicao? No sou desta opinio. Pode haver interpretao
sem haver aplicao. As regras so objeto de estudo por parte
da cincia jurdica independentemente da necessidade de
resolver um particular caso concreto. Este estudo tambm se faz
no curso de Direito, com frequente recurso a hipteses que
tanto podem reproduzir como simular casos reais. Ora, para
conhecer a norma preciso interpret-la.
354
Sem se ignorar a dualidade que a interpretao pode assumir,
como momento do processo de interpretao-aplicao e como
processo dissociado da aplicao, creio que, seguindo a
perspetiva dominante, se justifica centrar a ateno na
interpretao-aplicao. Com efeito, enquanto operao
metodolgica, a interpretao feita em abstrato constitui um
minus relativamente interpretao-aplicao, de que tanto
quanto possvel se procurar aproximar.
163. O esquema lgico de interpretao e aplicao
da regra

355
Tem-se procurado formular um esquema lgico de aplicao
da regra, sob a forma de um silogismo. O silogismo um
raciocnio argumentativo composto de trs proposies, em
que uma delas, a concluso, se deduz das outras duas, que se
designam por premissas. Como todos os esquemas uma
simplificao com alcance explicativo limitado.
Neste esquema temos uma situao S, uma previso normativa
P e uma consequncia jurdica C.
P uma condio ou pressuposto que se realiza quando S um
caso particular de P.
Se S realiza P, C vigora para S.
356
Este silogismo tambm pode ser expresso da seguinte forma:
P C (para todo o caso de P, vale C) premissa maior
S < P (S um caso de P) premissa menor
S C (Para S vigora C) concluso
Este esquema pode ser designado como silogismo judicirio.
Tomemos, por exemplo, a proposio contida no art. 798. CC
: O devedor que falta culposamente ao cumprimento da
obrigao torna-se responsvel pelo prejuzo que causa ao
credor.
Perante a situao concreta, em que uma pessoa no cumpre,
culposamente, a obrigao a que est adstrita, o silogismo
assume a seguinte forma.
A premissa maior diz-nos que quando ocorre um
incumprimento culposo da obrigao o devedor obrigado a
indemnizar o credor pelo prejuzo da resultante.

357
A premissa menor diz-nos que a situao concreta um caso
particular de incumprimento culposo da obrigao.
A concluso consiste em verificar que nesta situao concreta
o devedor est obrigado a indemnizar.
O problema colocado por este silogismo reside principalmente
no estabelecimento das premissas.
Para estabelecer a premissa maior preciso interpretar a
proposio jurdica, para esclarecer o sentido e alcance dos
conceitos que delimitam a previso da norma. Assim, no
exemplo dado, preciso saber o que se entende por obrigao,
por incumprimento e por culpa.
Tambm preciso esclarecer o sentido dos conceitos
utilizados para descrever a estatuio. No exemplo dado
preciso saber em que consiste a obrigao de indemnizar.

358
Para estabelecer a premissa menor necessrio determinar os
factos que definem a situao concreta e reconduzi-la
previso normativa.
Esta operao tradicionalmente encarada como um processo
de subsuno, que tem por ncleo um silogismo lgico. Da
que, como atrs assinalei, o pensamento conceptual tenha
encarado a aplicao do Direito como uma operao de lgica
formal. Na viso mais extrema, o juiz seria um autmato, que
se limitaria a subsumir os factos provados a uma previso e a
aplicar as consequncias contidas na estatuio da norma.
Hoje tende a admitir-se que a obteno da premissa menor
tambm pode assentar num raciocnio de coordenao
valorativa, embora seja controverso at que ponto certas
operaes envolvidas na aplicao da regra, apesar de
envolverem uma valorao, podem ser feitas segundo um
esquema subsuntivo.
359
Comecemos por examinar em que consiste o silogismo de
subsuno.
Como acabmos de ver este silogismo destina-se a reconduzir
uma situao concreta previso de uma norma. O silogismo
de subsuno serve para estabelecer a premissa menor do
silogismo judicirio.
Pelo exame que fizemos dos conceitos jurdicos, quando
tratmos do sistema, j sabemos que as normas delimitam a
sua previso com recurso a conceitos que, na maioria dos
casos, podem ser definidos mediante a indicao de
determinadas notas (conceitos abstratos).
Assim, pode dizer-se que a previso P est caracterizada pelas
notas N1, N2, N3. Isto constitui a premissa maior do silogismo
de subsuno.
360
A premissa menor traduz-se no estabelecimento dos factos.
Admitamos que a situao S apresenta as notas N1, N2, N3.
Destas duas premissas decorre a concluso: S um caso
particular de P.
Na lgica entende-se por silogismo de subsuno a
subordinao dos conceitos de menor extenso aos conceitos
de maior extenso. Isto s pode ocorrer definindo ambos os
conceitos e estabelecendo, de seguida, que o conceito inferior
apresenta todas as notas do conceito superior e, pelo menos,
uma nota adicional, em consequncia da qual a sua extenso
menor.
Assim, por exemplo, o conceito de cavalo pode ser
subsumido ao conceito de mamfero.
361
A entender-se as coisas deste modo, uma subsuno de factos a
um conceito no pode, em rigor, constituir um silogismo de
subsuno. A premissa menor do silogismo de subsuno tem
de ser vista como o enunciado de que as notas mencionadas na
previso normativa se encontram preenchidas numa
determinada situao da vida.
Para se formular este enunciado tem de se fazer um juzo sobre
a presena das notas caractersticas da previso legal. Neste
juzo reside um dos problemas fundamentais da aplicao da
lei.
Frequentemente esta avaliao extravasa do silogismo de
subsuno, fazendo apelo a juzos de perceo ou a
determinadas experincias. O intrprete tem de ajuizar se uma
certa conduta ocorreu ou no, tem de ajuizar da atitude interior
que animou essa conduta, tem de averiguar se um dado prejuzo
pode ter sido causado por essa conduta.

362
Em certos casos a reconduo da situao da vida, ou de um
seu aspeto, previso da norma, no pode ser vista como um
silogismo de subsuno. Trata-se antes de uma coordenao
valorativa da situao com a previso normativa. Irrompe aqui
um pensamento valorativo, que faz apelo teleologia e
axiologia.
Muitas vezes o conceito utilizado na previso da norma no
pode ser definido com a indicao de todos os elementos que o
caracterizam, por forma a permitir o silogismo de subsuno.
Isto evidente no caso dos conceitos carecidos de
preenchimento valorativo, de que falei a respeito dos conceitos
indeterminados e das clusulas gerais.
363
Por exemplo, para saber se uma dada conduta constitui um
abuso do direito, por exceder os limites impostos pela boa f,
pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse
direito, eu no posso proceder segundo o esquema subsuntivo,
desde logo porque o contedo dos conceitos de boa f e bons
costumes no pode ser descrito mediante uma definio.
Para OLIVEIRA ASCENSO o esquema subsuntivo
insuficiente sempre que seja necessrio proceder a valoraes.
Tambm MARCELO REBELO DE SOUSA afirma que s
excecionalmente a aplicao se reconduz a uma mera
subsuno.
Pode afirmar-se que h casos em que o raciocnio que permite
reconduzir S a P no assenta na subsuno, mas na
coordenao valorativa.

364
Quer isto dizer que no podemos dizer que em S esto
presentes as notas indicadas na previso legal.
Temos de proceder a uma avaliao menos enquadrada pela
lgica formal, apreciar se luz do fim prosseguido pela regra
em causa a situao deve ou no ser por ela regulada.
Esta avaliao tambm pode passar por uma comparao entre
a situao em presena e outras situaes s quais a regra foi
aplicada. Portanto, como j assinalei anteriormente tambm
num sistema como o nosso h um certo espao para o
raciocnio de caso para caso.
365
Passemos agora ao terceiro momento do silogismo judicirio,
concluso. Tambm aqui encontramos uma dificuldade. Esta
diz respeito determinao da consequncia jurdica.
Na viso tradicional a consequncia jurdica resulta
automaticamente da subsuno como concluso do silogismo
judicirio. A consequncia jurdica foi enunciada na premissa
maior. Uma vez estabelecido, na premissa menor, que a
situao se reconduz previso da norma, conclui-se que a
consequncia jurdica se produz no caso concreto.
Tambm aqui o silogismo uma simplificao.
Na premissa maior a consequncia jurdica C significa a
consequncia jurdica abstracta, ao passo que, na concluso, C
significa a consequncia jurdica concreta.

366
Isto no constitui problema quando a consequncia jurdica
inteiramente determinada. Por exemplo, em matria de
usucapio, determina-se nos arts. 1287. e segs. CC que a
posse de um direito real determina, uma vez decorrido um
determinado prazo, a aquisio do direito. Neste caso a
consequncia jurdica concreta decorre sem dificuldades do
enunciado legal.
Mas nem sempre assim to simples. Em muitos casos a
consequncia jurdica abstrata apresenta um certo grau de
indeterminao, razo por que carece de uma concretizao.
Por exemplo, pense-se no dever do locador/senhorio realizar
as obras de conservao da casa arrendada, hoje estabelecido
pelo art. 1074. CC em matria de arrendamento urbano.
367
A regra determina que o locador realize as obras de
conservao.
Mas o locatrio no reclama genericamente que o locador
cumpra este dever, reclama que o locador tome as medidas que
em seu entender so requeridas pela conservao da coisa. O
tribunal no pode limitar-se a decidir se o locador est obrigado
ou no a realizar obras de conservao. Tem de decidir tambm
se as medidas pedidas pelo locatrio correspondem ao dever de
conservao do locador. Este juzo, para alm de uma
valorao jurdica, tambm faz apelo a conhecimentos tcnicos
e a experincias sociais.
Tambm necessria uma concretizao da consequncia
jurdica que consista numa obrigao de indemnizar, porquanto
se tem de fixar o quantum da indemnizao; o mesmo se diga,
em Direito Penal, relativamente necessidade de fixar a pena
dentro dos limites legalmente estabelecidos.

368
Portanto, a soluo do caso no decorre simplesmente da
reconduo dos factos previso normativa. A determinao
da consequncia jurdica tambm envolve uma concretizao
da soluo, guiada por critrios valorativos. Esta concretizao
uma operao pela qual se passa da consequncia jurdica
abstracta consequncia jurdica concreta, mediante uma
determinao dos efeitos que, no caso concreto, correspondem
consequncia jurdica abstrata.
Pode ainda suceder que os factos sejam reconduzveis
previso de mais de uma norma vigente, e que as
consequncias jurdicas por elas desencadeadas sejam
incompatveis entre si, ou seja, que ocorra uma contradio
normativa. Neste caso, tem de se resolver o conflito de normas
para saber se deve ou no ser aplicada alguma delas.
369
Portanto, h problemas de aplicao da norma que so
independentes da fixao do sentido e alcance da sua previso.
Mas quer isto dizer que a aplicao vai alm da interpretao?
Em minha opinio a concretizao da consequncia jurdica e
a resoluo de problemas de conflitos de normas no so
estranhos interpretao. A interpretao da norma fornece
indicaes para o efeito, ainda que possa ser necessrio
recorrer a outros instrumentos da cincia jurdica.
Por isso, prefiro dizer que, do ponto de vista lgico, possvel
autonomizar os trs momentos do silogismo judicirio e
atribuir-lhes significado autnomo, mas que o raciocnio de
obteno da soluo se deixa apreender melhor como um
processo dialtico em que todos os momentos esto
interligados.
370
O esquema subsuntivo de aplicao da lei ainda demasiado
simplificado por duas razes adicionais.
Uma razo o desfasamento entre a realidade pensada pelo
legislador como objeto de regulao e a realidade existente no
momento da aplicao da regra. Isto suscita o problema do
actualismo da interpretao que, como adiante veremos,
requer uma considerao da evoluo da sociedade e do novo
contexto social em que lei tem de ser aplicada.
A outra razo reside nos nexos intrassistemticos que se
estabelecem entre as normas e, em particular, na sua normal
insero em complexos regulativos.
371
Est em curso a discusso sobre a importncia relativa da
subsuno e da coordenao valorativa na aplicao da lei.
J se sublinhou que necessrio um justo equilbrio entre as
exigncias da igualdade perante a lei, a certeza e a
previsibilidade jurdicas, que apontam para a vigncia de
regras gerais e abstractas claras e determinadas, e a
necessidade de atender multiplicidade das situaes da vida e
s circunstncias do caso concreto e de permitir uma certa
adaptabilidade evoluo social.
Observou-se igualmente que a importncia dada, na
formulao das normas legais, aos conceitos abstractos, que
so idneos subsuno, ser tanto maior quanto maiores
forem as exigncias da segurana, certeza e previsibilidade da
matria em causa.

372
A incluso de notas funcionais nos conceitos utilizados para
delimitar a previso normativa no parece obstar, por si,
definio destes conceitos e, portanto, apresenta-se como
compatvel com o esquema subsuntivo.
Na maioria dos casos a interpretao-aplicao no poder ser
reconduzida exclusivamente a operaes lgico-formais.
Frequentemente ser necessria uma valorao. Ser que a
simples circunstncia de o preenchimento de uma nota
conceptual envolver uma valorao exclui a idoneidade do
conceito para a subsuno? Tenho dvidas sobre este ponto.
Parece-me de elogiar a preocupao com o rigor cientfico do
procedimento de obteno da soluo do caso. Como adiante
veremos, creio que um correcto entendimento da misso do
intrprete deve levar a que na interpretao seja dada primazia,
quanto s leis relativamente recentes, ao sentido literal e
inteno do legislador histrico.
373
Todavia, embora a fundamentao da deciso deve respeitar as
regras da lgica, creio que os conceitos carecidos de
preenchimento valorativo so insusceptveis de uma definio,
mesmo perante as modernas teorias de definio. Da que se
me afigure duvidoso que ainda se possa falar, a respeito da
aplicao das regras que utilizam estes conceitos, de
subsuno.
certo que isto diz respeito ao estabelecimento da premissa
menor do silogismo judicirio a reconduo dos factos
previso normativa e no impede que a aplicao destas
regras seja silogisticamente fundamentada. Por outras
palavras, o silogismo judicirio parece possvel sem o
silogismo de subsuno. Mas tambm certo que este
silogismo judicirio no permite fundamentar a soluo
segundo processos lgico-formais, mas to-somente assegurar
a racionalidade da sua fundamentao.
164. A estrutura circular do compreender e
a importncia da pr-compreenso

374
A interpretao de um texto no tem que ver s com o sentido
de cada uma das palavras, mas tambm com o sentido da
frase em que esto inseridas, bem como do conjunto de frases
que expressam um nexo de ideias.
O significado da maior parte das palavras revela uma certa
amplitude de variao e muitas delas so polissmicas (tm
vrios significados).
Qual o significado revelante depende da frase em que est
inserida e dos nexos de sentido que estabelece com o texto no
seu conjunto.
Da resulta uma caracterstica do processo de compreender
que conhecida por crculo hermenutico.
375
O significado das palavras em cada caso s pode inferir-se do
sentido global do texto e este, por sua vez, tem de estabelecer-
se com base no significado relevante das palavras que o
formam.
Por exemplo, quando o art. 1./1 CC dispe que So fontes
imediatas do direito as leis e as normas corporativas.
Para apreender o significado de uma palavra, o intrprete tem
sempre de, em primeiro lugar, fazer uma conjectura sobre o
sentido da frase e do texto no seu conjunto. Depois de
ensaiada esta compreenso global, se lhe surgirem dvidas,
ter de reexaminar o significado de cada palavra e, porventura,
ter de corrigir o significado inicialmente atribudo palavra
ou o significado atribudo ao conjunto do texto.
Foi aquilo que fizemos para precisar o significado da
expresso fontes do Direito.

376
Para progredir neste processo de compreenso o intrprete tem
de recorrer a certos critrios hermenuticos.
O processo de olhar para a frente e para trs, pode ter de
repetir-se inmeras vezes. No dizer de ENGISCH ocorre um
contnuo efeito recproco, um ir e vir de perspectiva entre a
premissa maior e a situao da vida. O conjunto esclarece o
sentido das partes e cada um das partes esclarece o sentido do
conjunto. H um esclarecimento recproco.
Este modo de pensamento diferente do processo de
demonstrao seguido nas cincias da natureza. Tem lugar, na
Cincia do Direito, no s para a interpretao do texto da
regra, mas tambm para o processo de aplicao da norma a
uma determinada situao (vaivm entre a previso da norma
e a situao de facto).
377
O processo de compreenso consiste aqui, mais do que num
crculo, numa espiral. Trata-se de uma dialtica hermenutica.
O intrprete parte de uma conjetura de sentido, de uma hipte-
se, que depois confirma ou retifica atravs dos passos
seguintes.
Esta conjetura de sentido forma-se, geralmente, sobre uma pr-
compreenso do texto. O jurista que interpreta uma lei dispe
de todo um saber adquirido sobre os problemas jurdicos, sobre
o contexto social em estes problemas surgem, sobre as formas
de pensamento jurdico, sobre os valores que orientam as
solues jurdicas e sobre a linguagem normalmente utilizada
pelo legislador. A sua pr-compreenso o resultado de um
longo processo de aprendizagem profissional e
extraprofissional, que se inicia em criana, prossegue com
todas as suas experincias de vida, com o curso de Direito e
com a sua atividade prtica.
378
este fundo existencial e cultural que constitui a base comum
que estabelece a ligao entre o texto e o intrprete. Um texto
nada diz a quem no entenda nada do assunto de que ele trata.
isso que permite ao jurista compreender o art. 1./1 CC.
Conhecer reconhecer.
Quanto mais vasto for o fundo existencial e cultural, mais rica
ser a pr-compreenso e mais bem sucedida a interpretao.
A pr-compreenso deve ser encarada como uma conjectura de
sentido, como uma hiptese, que se vai modificando e
reformulando medida que se avana no processo de
interpretao e aplicao da regra e no como um resultado
que se visa, tanto quanto possvel, alcanar.
Com efeito, medida que se eleva o conhecimento sobre o
contedo normativo e valorativo das normas aplicveis a
conjetura sobre a soluo justa tem de ser reexaminada.
379
Na soluo do caso por via normativa a soluo que o
intrprete deve procurar no , em princpio, a que
corresponde melhor s suas convices de justia mas a que
corresponde melhor ao sentido do Direito aplicvel.
As circunstncias do caso concreto e as convices pessoais s
podero relevar dentro das margens de apreciao consentidas
pelas normas aplicveis e em conformidade com a
metodologia geralmente reconhecida.
165. Interpretao e aplicao das normas como
processo dialtico

380
J vimos que a aplicao se no reduz a um processo
automtico, no-problemtico, de subsuno de um enunciado
sobre os factos a uma previso normativa.
No assim, em primeiro lugar, porque frequentemente o
significado do enunciado lingustico da norma, da proposio
jurdica, problemtico. O conhecimento do contedo da
norma exige interpretao.
No assim, em segundo lugar, porque a situao no se
apresenta sempre com todos os seus elementos determinados e
por forma a ajustar-se precisamente ao modelo dado na norma.
A situao no se apresenta como pronta para a subsuno.
381
A maior parte das situaes so complexas.
A previso normativa, como j sabem, descreve as notas que
as situaes devem preencher, descurando todas as outras
notas que se verificam nas situaes. No raramente coloca-se
a questo de saber se certas particularidades do caso concreto,
que so descuradas pela norma, no tero de ser consideradas
relevantes, se no se quiser tratar igualmente o que desigual.
Caso seja de responder afirmativamente, caber perguntar se
a norma, correctamente entendida, no deve permitir uma
restrio ou uma diferenciao, que torne possvel uma
deciso justa.
Esta restrio ou diferenciao pode levar aplicao de
outra norma que, em princpio, no parecia ser aplicvel, ou
descoberta de uma lacuna
382
A dita aplicao das normas consiste, na verdade, num
trabalho criativo de determinao do contedo e
complementao das regras.
O processo de aplicao tem de respeitar a norma como
critrio que permite valorar segundo uma medida igual uma
pluralidade de casos, e ao mesmo tempo, tem de concretizar a
norma, de determinar melhor o seu contedo face s diferentes
particularidades de cada caso.
do confronto da situao concreta, com todas as suas
particularidades susceptveis de relevncia jurdica, com a
norma, que resulta a maior parte dos problemas de
interpretao.
-
383
Uma das principais tarefas da cincia jurdica prtica a de
compreender expresses lingusticas e de apurar o seu sentido
jurdico: leis, atos administrativos, decises dos tribunais,
negcios jurdicos.
A compreenso de expresses lingusticas ocorre, ou de modo
irreflexivo, mediante o acesso imediato ao sentido da
expresso, ou ento de modo reflexivo, mediante o interpretar.
Interpretar uma actividade de mediao por que o
intrprete compreende um objecto simblico, que se lhe tinha
deparado como problemtico.



384
O carter problemtico do significado da proposio jurdica
pode resultar de quatro fatores:
- ambiguidade sinttica;
- ambiguidade semntica;
- utilizao de conceitos indeterminados;
- mutabilidade do significado.
A norma d o critrio para valorar o caso, mas a resoluo dos
problemas de interpretao pelo caso suscitados pode
representar um enriquecimento do contedo da norma.
Ao averiguar se uma dada situao preenche ou no a previso
normativa o intrprete pode contribuir para a determinao do
conceito utilizado na previso normativa.
O mesmo se pode verificar com a concretizao da
consequncia jurdica.

385
Por outro lado, a interpretao e concretizao da norma feita
em cada aplicao, como o ilustra em especial a jurisprudncia
dos tribunais superiores, tende a influenciar a aplicao da
norma a casos futuros.
Por estas razes correto afirmar que o processo de aplicao
do Direito dialtico, e que, face a um caso concreto, a
interpretao e aplicao so elementos indissoluvelmente
ligados do mesmo processo. Entre ns esta indissociabilidade
entre a interpretao e a aplicao no processo de aplicao do
Direito foi sublinhada por CASTANHEIRA NEVES e
MENEZES CORDEIRO.
166. A conformao e apreciao jurdica da
situao de facto. A qualificao

386
Assinalei que, em regra, a previso da norma enuncia uma
situao ou um aspeto de uma situao. Este enunciado
recorta um segmento do constante fluir da vida, situando-o,
delimitando uma situao.
Os problemas do intrprete-aplicador comeam, desde logo,
com esta conformao da situao. Encontramo-nos aqui no
estabelecimento da premissa menor do silogismo judicirio.
O intrprete-aplicador tem de olhar para os factos com uma
dupla intencionalidade.
Por um lado, tem de apreciar at que ponto os factos podem
ser configurados por forma a corresponderem previso de
uma norma, ou de mais de uma norma.
387
Por outro lado, o intrprete-aplicador deve ter em conta todas
as outras particularidades do caso que possam ser relevantes
para a determinao da consequncia jurdica.
Face a relatos, por vezes contraditrios, dos factos, o jurista
tem de selecionar os elementos relevantes.
Em seguida tem de verificar se estes factos efetivamente
ocorreram, tem de apreciar as provas.
Quando a norma aplicada por um rgo jurisdicional a
determinao dos factos requer uma produo de prova, que
obedece s regras do processo, mas tendo em conta as regras
sobre nus da prova e sobre presunes simples a que atrs fiz
referncia. A prova visa demonstrar a realidade dos factos (art.
341. CC).


388
A prova tem por objeto os factos juridicamente relevantes, que
constituem a matria de facto. Contrape-se matria de
direito que constituda pela regra ou regras aplicveis. A
produo da prova utiliza determinados meios os meios de
prova , e habilita o tribunal valorao da prova.
Normalmente h uma ou mais normas que surgem como
potencialmente aplicveis a uma situao carecida de
regulao jurdica.
Tendo presente estas normas o intrprete-aplicador procura
conformar a situao, eliminando os elementos suprfluos
contidos no relato ou indagando de outros elementos
relevantes que o relato omitira.
A conformao definitiva da situao de facto depende, assim,
da seleo das normas que so potencialmente aplicveis.

389
Para o estabelecimento da premissa menor do silogismo
judicirio necessrio um processo intelectual pelo qual o
acontecimento situado, a situao conformada (como
enunciado) e o texto da norma concretizado na medida exigida
para a apreciao da situao.
No basta que se conforme ou delimite a situao de facto.
ainda necessrio reconduzir a situao da vida, assim
delimitada, previso da norma. Esta operao designa-se por
qualificao.
Se quisermos abranger os casos em que a previso da norma
no se reporta a uma situao, mas antes a um facto que
abstrai de toda a conduta humana, podemos dizer que a
qualificao a operao pela qual se reconduz um facto
previso de uma norma.
390
A qualificao pode suscitar problemas mais ou menos difceis
de interpretao.
Por exemplo, pode suscitar-se a questo de saber se um
determinado contrato, celebrado entre um particular e a
Administrao pblica, releva do Direito pblico ou do Direito
privado. Se o contrato for qualificado como jurdico-pblico
ser aplicvel o regime do contrato administrativo em causa;
se for qualificado como jurdico-privado estar submetido ao
Direito privado dos contratos.
Para resolver estes problemas h a necessidade de um vaivm
entre a norma e o caso, um esclarecimento recproco a que
anteriormente fiz referncia.
Para a apreciao da situao de facto, com vista sua
qualificao, o intrprete-aplicador tem de realizar juzos de
ndole muito distinta.

391
Assim, temos designadamente:
- juzos de perceo, que se referem ocorrncia de
processos ou estados de facto;
- juzos de interpretao da conduta humana, destinados a
apurar o seu significado;
- juzos sobre outras experincias sociais;
- juzos de valor, que so necessrios sempre que h uma
valorao.
O juzo de valor jurdico feito pelo intrprete-aplicador
vlido na medida em que se orienta pelos critrios de
valorao do sistema, designadamente os princpios jurdicos e
as opes poltico-legislativas feitas pelo legislador, e pela
conscincia jurdica geral.

CAP. II - INTERPRETAO

167. A funo da interpretao no processo de
aplicao da lei
168. Interpretao doutrinal e interpretao
autntica

392
167. A funo da interpretao no processo de
aplicao da lei

393
J sabemos que a compreenso do texto da norma
frequentemente problemtica e assim, torna necessria a
interpretao, atendendo a uma dada situao.
Esta situao pode ser hipottica, ou pode ser real. No
processo de aplicao da lei a situao real. J na
interpretao dissociada da aplicao se trabalha com
situaes hipotticas, ou hipteses.
Como j foi anteriormente assinalado, a funo bsica da
interpretao a de facultar o conhecimento da norma atravs
da compreenso do significado das proposies jurdicas por
que a norma se exprime linguisticamente.
394
Complementarmente a interpretao tambm serve para evitar
a contradio entre normas, para delimitar o domnio
recproco de aplicao das normas, para conjugar os seus
efeitos e para resolver questes que sejam suscitadas pelo
concurso de normas e pelo concurso de complexos
normativos.
Objeto da interpretao da lei o texto legal como portador do
sentido normativo nele vertido (portanto o texto, fonte
instrumental, no s objeto da interpretao, tambm
instrumento do conhecimento do sentido normativo).
Qual o fim da interpretao: determinar o sentido que
corresponde vontade do legislador histrico (teoria
subjetivista) ou o sentido normativo, inerente lei, que se
torna independente da inteno do legislador histrico (teoria
objetivista)?


395
Cada uma destas teorias encerra uma certa dose de verdade.
A verdade da teoria subjetivista est em que a lei resultado
de um ato de vontade praticado por um rgo competente para
a produo jurdica. Representa uma forma de expresso da
vontade coletiva dos cidados, cuja inteno reguladora tem de
ser respeitada (inteno reguladora designa a unidade de
valoraes, aspiraes e outras representaes motivadoras da
ao legislativa). Isto decorre do princpio da diviso de
poderes.
O nosso Cdigo Civil dedica o art. 9. interpretao da lei.
Nos termos do seu n. 1 A interpretao no deve cingir-se
letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema
jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as
condies especficas do tempo em que aplicada.
396
O Cdigo Civil manda respeitar o pensamento legislativo,
i.e., no s o texto da lei, mas tambm as valoraes feitas
pelo legislador (histrico), tendo em conta as condies
especficas do tempo em que a lei aplicada.
Contra a teoria subjetivista invocam-se, porm, diversos
argumentos.
De entre os argumentos de natureza prtica de salientar a
dificuldade em estabelecer a inteno real de certos atos
legislativos.
Mais importante que as dificuldades de natureza prtica com
que depara a tese subjetivista, de reconhecer a quota de
verdade da teoria objetivista: a lei, atravs do processo de
aplicao anteriormente caracterizado, vem a transcender a
real inteno reguladora do legislador histrico.

397
Primeiro, porque na lei se podem exprimir, a par dos fins de
poltica legislativa representados pelo legislador, outros fins e
valores de que o prprio legislador no teve conscincia.
Segundo, porque a lei vem a ser aplicada a uma multiplicidade
de situaes que nunca poderiam ser previstas, na sua infinita
variedade, pelo legislador histrico.
Terceiro, em consequncia da evoluo da sociedade que vai
gerar novos problemas e criar um contexto social diferente
para a atuao da lei.
Quarto, pelo sedimentar do trabalho criativo de interpretao,
concretizao, aplicao analgica, etc., que no decurso do
tempo converte a lei num elemento da ordem jurdica cada vez
mais independente do legislador histrico.
398
A teoria objetivista pode assumir duas variantes.
Para um objetivismo historicista, procura-se apreender o
sentido que a lei objetivamente encerrava no momento da sua
criao, independentemente da inteno real do legislador
histrico. Esta variante atende considerao formulada em
primeiro lugar e, talvez, referida em segundo lugar. J no
permite atender evoluo social e ao trabalho criativo da
jurisprudncia e da cincia jurdica.
Alm disso, a tese historicista tem como corolrio o
surgimento de uma lacuna sempre que seja necessrio regular
uma situao que no previsvel no momento da elaborao da
lei.
399
Para um objetivismo atualista, o que releva o sentido que a
lei objetivamente encerra no momento da sua interpretao.
Esta posio permite uma certa evoluo do Direito vigente,
que independente da inovao legislativa.
Entre ns, desde o estudo de MANUEL DE ANDRADE sobre
a interpretao das leis que o objetivismo atualista tem
merecido o favor da doutrina dominante.
O art. 9./1 CC aponta para um certo objetivismo e para um
certo atualismo. Aponta para um certo objetivismo quando
manda reconstituir o pensamento legislativo a partir dos
textos. Aponta para um certo atualismo da interpretao,
quando manda atender s condies especficas do tempo
em que a lei aplicada.

400
No entanto, no me parece que o art. 9. deva ser entendido
como consagrando a tese objetivista atualista. Como
assinalam INOCNCIO GALVO TELLES, PIRES DE
LIMA/ANTUNES VARELA e OLIVEIRA ASCENSO, o
preceito no consagra uma particular corrente doutrinria.
Com efeito, o art. 9. tambm no exclui que se atribua um
papel importante perspetiva subjetivista.
O n. 1 manda atender s circunstncias em que a lei foi
elaborada.
O n. 2, quando estabelece que no pode ser considerado pelo
intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da
lei um mnimo de correspondncia, torna claro que o
pensamento legislativo no se reconstitui s com base no
texto da lei.
401
Nada impede que, por pensamento legislativo, se entenda,
em primeira linha, a inteno real do legislador histrico,
quando esta seja clara e inequivocamente demonstrada atravs
do texto legal ou de outros elementos, como o relatrio do
diploma ou os trabalhos preparatrios.
No mesmo sentido se pronunciam INOCNCIO GALVO
TELLES e PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA.
Mesmo no caso de uma lei ter sido objeto de debate e de
alteraes, refletindo um compromisso entre posies
divergentes, normalmente possvel determinar quais foram
as representaes de valores e fins que prevaleceram e em que
medida. Ainda aqui possvel determinar a inteno
legislativa.


402
Uma pura posio objetivista levaria a que na reconstituio
do sentido normativo se utilizassem, em primeira linha,
critrios teleolgico-objectivos, i.e., que dentro da pluralidade
de sentidos permitida pelo texto legal se escolhesse aquele que
melhor correspondesse s necessidades prticas, a ideias
rectoras do sistema ou a uma determinada conceo tica,
independentemente da real inteno do legislador.
Isto no parece corresponder adequadamente ao sentido do
princpio da diviso de poderes.
E prejudica a supremacia do Direito e a certeza e
previsibilidade jurdicas, porque os critrios teleolgico-
objectivos fornecem uma orientao muito menos clara e
determinada sobre o sentido normativo que a inteno real do
legislador histrico inequivocamente demonstrada.
403
Em suma, o fim da interpretao o de estabelecer o sentido
normativo da lei, com base em momentos subjetivos e
objetivos. Por vezes fala-se em vontade da lei como imagem
para exprimir este sentido normativo, mas esta expresso tem
o defeito de personificar a lei.
A interpretao no arbitrria, deve ser fundamentada por
forma clara, logicamente coerente, enfim comprovvel.
A correo da interpretao depende do modo como procede o
intrprete para alcanar o fim em vista, dos elementos que tem
em conta e dos critrios que o orientam na apreciao destes
elementos.
168. Interpretao doutrinal e interpretao
autntica

404
Em razo da sua fora vinculativa a interpretao pode
classificar-se em doutrinal e autntica.
A interpretao autntica vinculativa para todos. Tem a
mesma vinculatividade que a lei interpretada. Assim, por
exemplo, se o Governo emite um Decreto-Lei interpretativo de
um Decreto-Lei anterior, todo o intrprete-aplicador tem de
respeitar a lei interpretativa.
A interpretao doutrinal no vinculativa. No s a
doutrina que faz interpretao doutrinal. A interpretao feita
pelos tribunais , normalmente, interpretao doutrinal.
Qualquer pessoa pode fazer interpretao doutrinal. Quando se
fala de interpretao tem-se normalmente em vista a
interpretao doutrinal.
405
Assim, a interpretao autntica tanto pode ser realizada pela
mesma fonte da lei interpretada como por outra fonte superior
ou de igual valor.
Por exemplo, um Decreto-Lei do Governo pode interpretar
uma Lei da Assembleia da Repblica e uma Lei da Assembleia
da Repblica pode interpretar uma Decreto-Lei do Governo.
Uma Lei da Assembleia da Repblica ou um Decreto-Lei do
Governo pode interpretar um Decreto Regulamentar do
Governo.
As decises judiciais com fora obrigatria geral que tenham
carter interpretativo so um caso de interpretao autntica.
Qual o significado da interpretao realizada por fonte
hierarquicamente inferior? regras interpretativas.

169. Elementos e critrios de interpretao

406
Tradicionalmente fala-se em elemento gramatical ou literal e
em elementos lgicos: sistemtico, histrico e teleolgico.
O elemento literal o enunciado lingustico, normalmente um
enunciado escrito.
O elemento literal tem uma dimenso sinttica e uma
dimenso semntica.
Do ponto de vista sinttico, importa ter em conta a estrutura
gramatical da lei e consider-la na totalidade do seu
enunciado.
Do ponto vista semntico, h que atender ao significado das
palavras utilizadas na lei no contexto da sua estrutura.
407
Nesta determinao, o intrprete deve fazer todo o possvel
para atribuir um sentido til a todas as palavras e expresses
da lei, s em ltimo caso considerando que so inteis ou
redundantes.
O intrprete tambm deve considerar irrelevantes, em
princpio, quer o gnero (masculino ou feminino) quer o
nmero (singular ou plural) das palavras empregues na lei.
De resto, importa distinguir as palavras da linguagem jurdica,
da linguagem tcnica e da linguagem corrente.
As palavras da linguagem jurdica devem ser interpretadas no
sentido especfico que resulta do conjunto funcional em que
so utilizadas, na sua falta no sentido especfico que resulta do
ramo do Direito em que est inserida a lei e ainda, na fala
deste, no sentido que lhes atribudo em geral no contexto do
sistema jurdico critrio do contexto significativo da lei.

408
s palavras da linguagem tcnica deve, em princpio, ser
atribudo o significado que lhes corresponde no respetivo ramo
do conhecimento.
Enfim, as palavras da linguagem corrente devem, em
princpio, ser entendidas no sentido que resulta dos usos
lingusticos gerais, i.e., segundo os usos observados na
comunidade.
Claro que do contexto significativo da lei ou de outros
critrios de interpretao pode resultar, que a palavras de uma
determinada linguagem tcnica ou da linguagem corrente deve
ser atribudo um significado legal especfico, diferente daquele
que resulta do ramo de conhecimento de origem ou dos usos
lingusticos gerais , como conceitos jurdicos (supra n. 134).
409
O elemento sistemtico a insero da proposio jurdica
singular no todo que a ordem jurdica. Diz-se que este
elemento exprime a unidade do sistema jurdico, que o art.
9./1 CC manda ter em conta na reconstituio do pensamento
legislativo.
Creio que temos aqui um cnone hermenutico, que j foi
atrs referido: o sentido da parte esclarecido pelo todo. Mais
do que um elemento um critrio que podemos designar por
contexto significativo da lei.
Para atender ao contexto significativo da proposio jurdica
importa ter em conta o conjunto funcional em que se insere a
regra por ela expressa. Dentro destes conjuntos as normas
complementam-se e limitam-se reciprocamente, por forma a
que o sentido de cada uma delas no pode ser estabelecido
isoladamente, mas s mediante a sua insero no conjunto.
410
Deve-se ter em conta a insero destes conjuntos regulativos
nos ramos do Direito e os nexos que se estabelecem entre
conjuntos regulativos e ramos do Direito, bem como a
insero dos ramos do Direito, que so subsistemas
normativos, no conjunto do sistema jurdico.
Esta insero no sistema normativo permite, antes do mais, a
revelao de lugares paralelos, i.e., de proposies relativas a
situaes similares, que devem obter um tratamento
equivalente.
tambm necessrio ter em conta a sistemtica legal. A
sistemtica legal constitui um indcio sobre o conjunto
funcional em que a proposio jurdica se insere e sobre o
ramo do Direito a que pertence. Tenha-se presente,
designadamente, a relao que em diplomas como o Cdigo
Civil se estabelece em entre partes gerais e partes especiais.
411
Da insero na sistemtica legal pode resultar a aceo
relevante de uma palavra polissmica ou o sentido global de
uma proposio jurdica.
Por exemplo, como j vimos anteriormente, o termo
obrigao significa no Livro II do Cdigo Civil o vnculo
jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com
outra realizao de uma prestao (art. 397. CC). J nos
arts. 348. e segs. do Cdigo das Sociedades Comerciais o
mesmo termo designa um ttulo de crdito.
Mas a sistemtica legal tem um significado limitado. Por
exemplo, encontramos no Livro II, relativo ao Direito das
Obrigaes, normas como as dos arts. 408. e 409. que so
relativas aos efeitos reais dos contratos, e que devem ser
relacionadas principalmente com as normas sobre os direitos
reais.

412
H que atender ainda a outros nexos intrassistemticos lgicos
e funcionais, designadamente aos nexos de hierarquia e
especialidade. Uma regra legal tambm pode ter de ser
relacionada com regras de outros conjuntos regulativos e
ramos do Direito, com as quais estabelea nexos lgicos e
funcionais.
Ao proceder deste modo no s se atua em conformidade com
um cnone hermenutico mas tambm se contribui para a
promoo da coerncia do sistema jurdico.
Entre vrias interpretaes possveis h que preferir:
- a que evita as contradies normativas;
- a que melhor corresponde ao sentido das normas de escalo
superior;
- a que melhor corresponde s ideias rectoras do sistema; e
- a que atribua um sentido til proposio jurdica.

413
Com o critrio do contexto se relacionam, por isso, os critrios
da interpretao conforme com a Constituio, adiante
examinado, e o critrio da interpretao conforme com a
diretiva europeia, no caso de leis de transposio de diretivas
europeias.
Mas, com isto, passamos insensivelmente do critrio do
contexto significativo para o critrio teleolgico. A fluidez das
fronteiras entre estes dois critrios leva mesmo alguns autores
a negarem a autonomia do elemento sistemtico.
Com efeito, os nexos intrassistemticos no so s lgicos e
funcionais. Na conformao do sistema assumem grande
importncia os nexos teleolgicos e axiolgicos. Para inserir a
regra no sistema tambm necessrio um retorno ao fim ou
valor que visa realizar. Mas esta considerao do fim ou valor
releva j de um critrio teleolgico.
414
O elemento histrico reporta-se aos antecedentes histricos
que podem esclarecer o sentido da proposio jurdica.
Estes antecedentes histricos podem ser as fontes da lei em
sentido histrico, trabalhos preparatrios e a occasio legis.
So fontes do Direito em sentido histrico, como estaro
recordados, todos os elementos que ao longo dos tempos
contriburam para a formao do Direito vigente. Podemos
distinguir precedentes normativos e contribuies doutrinais.
Os precedentes normativos podem ser histricos ou
comparativos.
So precedentes histricos as regras nacionais que, tendo
vigorado no passado, influenciaram o contedo da regra em
vigor.
415
So precedentes comparativos as regras de outras ordens
jurdicas que tenham influenciado a criao ou contedo da
regra em vigor na nossa ordem jurdica.
Tambm frequente que o legislador acolha as solues
defendidas em obras doutrinrias, nacionais ou estrangeiras,
que, nesta medida, se convertem em valiosos instrumentos de
interpretao.
Por exemplo, para esclarecer o sentido de muitos preceitos do
Cdigo Civil de 1966 da maior utilidade consultar os
preceitos do Cdigo Civil italiano ou do Cdigo Civil alemo
em que se basearam, bem como os comentrios e aplicaes
jurisprudenciais desses preceitos na Itlia e na Alemanha.


416
Os trabalhos preparatrios so todas as contribuies feitas
para a elaborao da lei. o caso dos estudos prvios, dos
anteprojetos que normalmente os acompanham, dos projetos,
das exposies de motivos que por vezes acompanham os
projetos, das respostas a crticas feitas aos projetos, das
propostas de alterao dos projetos, das atas das comisses
encarregadas da elaborao do projeto e das atas de discusso
dos projetos na generalidade e na especialidade na assembleia
legislativa, designadamente.
A occasio legis , como j sabem, todo o circunstancialismo
social que rodeou o aparecimento da lei. O art. 9./1 CC
manda ter em conta as circunstncias em que a lei foi
elaborada. J sabemos que, embora impropriamente, se fala a
este respeito de fontes do Direito em sentido sociolgico.


417
O elemento teleolgico reporta-se ao fim ou valor que a norma
visa realizar. Faz parte do patrimnio adquirido pela cincia
jurdica a necessidade de entender a regra luz da
intencionalidade subjacente, da sua justificao ou
fundamento.
O fim ou valor que a norma visa realizar a sua razo de ser, e
por isso, este elemento de interpretao tradicionalmente
designado por ratio legis.
Mas importa distinguir entre um elemento teleolgico
subjetivo e um elemento teleolgico objetivo.
Quanto expresso pensamento legislativo parece-me que
tem, no art. 9., o significado de sentido normativo que resulta
destes elementos teleolgicos.
O elemento teleolgico subjetivo a inteno real do
legislador histrico.

418
A inteno reguladora do legislador histrico no se confunde
com as intenes concretas das pessoas que trabalharam no
projeto. S interessam os fins e as decises valorativas que
possam ser atribudos vontade coletiva do rgo. As ideias
normativas das pessoas que trabalharam, por exemplo, nos
trabalhos preparatrios, tm um valor limitado. S servem, na
falta de elementos mais seguros, para esclarecer a inteno que
pode ser atribuda ao rgo legislativo.
Os elementos teleolgico-objectivos reportam-se a fins ou
valores que so independentes da inteno do legislador
histrico. So fins objetivos do Direito.
So elementos teleolgico-objectivos, desde logo, os valores
da ordem jurdica e os fins de poltica legislativa de vasto
alcance. Tambm o so os princpios jurdicos, porquanto
exprimem diretamente um fim ou valor.

419
Quando a soluo do problema interpretativo no resulte
inequivocamente dos elementos anteriormente referidos, deve
preferir-se a interpretao que otimize a realizao do fim,
valor ou princpio subjacente lei.
Invoca-se ainda a este respeito as necessidades do comrcio
jurdico e a natureza das coisas.
Creio que poderemos falar, por um lado, em adequao
regulativa, que uma concretizao do valor justia e, por
outro, em considerao das estruturas sociais juridicamente
relevantes.
A regulao jurdica deve ser materialmente adequada
estrutura da realidade. Para o intrprete, isto significa ter em
conta, na escolha entre as interpretaes possveis, quela que
se mostra mais adequada ao objeto da norma.
420
Quanto s estruturas sociais juridicamente relevantes referi, no
incio do curso, que as organizaes sociais e certas relaes
sociais tpicas so portadoras de um sentido ordenador, de uma
juridicidade prpria. Por exemplo, a famlia, a empresa,
certas modalidades contratuais que apresentam como contedo
caracterstico clusulas usuais.
Quando legisla sobre estas realidades o legislador tem
normalmente em conta o seu sentido ordenador, seja para
consolidar e desenvolver este sentido, seja para o modificar.
por conseguinte natural que o intrprete atenda ao sentido
ordenador destas estruturas, no s para esclarecer a inteno
real do legislador histrico, mas tambm para apreender os
fins ou valores institucionais que o legislador possa no ter
consciencializado ou que resultem de uma evoluo posterior
criao da lei.

421
Em minha opinio, e aproximando-me do entendimento
seguido por LARENZ, esta sistematizao tradicional dos
elementos de interpretao deficiente, por duas razes.
Primeiro, porque o intrprete no precisa s de saber quais os
elementos que deve ter em conta, precisa de critrios que o
orientem na apreciao destes elementos. Por isso, importa
estudar, alm dos elementos, os critrios que orientam a
interpretao. A sistematizao tradicional leva a tratar estes
critrios como se de elementos se tratasse, o que em nada
contribui para a clareza conceptual.
Segundo, todos os elementos que sirvam para compreender o
sentido normativo do texto legal so, em princpio, relevantes.
Como assinala OLIVEIRA ASCENSO, no podemos supor
que as quatro categorias tradicionais esgotam todos os
elementos a ter em conta.
422
o caso dos textos includos formalmente na lei, mas que no
tm carter normativo direto. Surgem-nos aqui os prembulos
das leis, os ttulos das seces dos diplomas e as epgrafes dos
artigos. Algo de paralelo se verifica, quanto s regras
jurisprudenciais criadas por decises com fora obrigatria
geral, com a fundamentao destas decises.
So elementos interpretativos das regras legais com especial
autoridade, visto que fornecem indicaes seguras sobre a
inteno reguladora do legislador histrico. Por esta razo
estes elementos tm mais valor que os includos no elemento
histrico. Mas no tm o mesmo valor que o texto normativo,
porque no visam exprimir uma regra, mas to-somente
esclarecer o sentido das proposies normativas. Por isso, por
exemplo, no relevante a inteno proclamada no prembulo
de uma lei que no tenha um mnimo de correspondncia no
texto normativo.
423
Outro elemento a ter em conta, que no consta da
sistematizao tradicional, so as circunstncias atuais, i.e., as
existentes no momento da aplicao da lei. Para a sua
averiguao importante ter em conta a evoluo do
circunstancialismo social que rodeia a aplicao da lei e os
desenvolvimentos realizados pela jurisprudncia e pela
doutrina como modo de ajustamento da lei a esta evoluo.
E quais so os critrios da interpretao?
Podemos falar :
- do sentido literal;
- do contexto significativo da lei;
- da inteno reguladora do legislador histrico; e
- dos critrios teleolgico-objectivos.

170. O sentido literal e o contexto significativo

424
Trata-se de definir a relevncia que o elemento lileral tem para
o intrprete.
O art. 9. CC inequvoco a este respeito: a interpretao deve
partir dos textos (n. 1); no pode ser considerado o
pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente
expresso (n. 2); e, o intrprete presumir que o legislador
soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (n
3).
O texto tem, por conseguinte, um duplo significado: o de
ponto de partida para a determinao do sentido normativo e o
de limite nesta determinao.
O sentido literal o significado da proposio jurdica apurado
nos termos anteriormente expostos.
425
O critrio literal nunca , por si, suficiente, porque no pode
ser isolado do contexto significativo. Resulta do anteriormente
exposto que por fora de um cnone hermenutico e da
coerncia do sistema se tem de inserir a proposio jurdica no
sistema jurdico.
Importa acrescentar que, em alguns casos, o sentido da
proposio jurdica, determinado com recurso aos critrios do
sentido literal e do contexto significativo, pode ser inequvoco,
por forma a dispensar o recurso a outros critrios.
Assim, poderamos dizer que s quando houver uma
pluralidade de sentidos literais possveis que necessrio
recorrer a critrios teleolgicos.
Mas preciso ter em conta que os critrios teleolgicos podem
ser relevantes para a determinao desta pluralidade de
sentidos literais possveis.
171. A inteno reguladora do legislador histrico e
os critrios teleolgico-objectivos

426
Perante uma pluralidade de sentidos literais possveis decorre
da posio anteriormente adotada que, quanto s leis
relativamente recentes, se deve dar preferncia ao sentido que
corresponde inteno real do legislador histrico.
Relativamente a estas leis o recurso aos elementos teleolgico-
objectivos assim, de algum modo, subsidirio. S haver que
recorrer aos valores da ordem jurdica, aos princpios jurdicos
e a outros elementos teleolgico-objectivos quando no for
possvel estabelecer conclusivamente qual o sentido
normativo que corresponde inteno reguladora do legislador
histrico. Creio que neste sentido que deve ser entendido o
art. 9./3 CC quando estabelece que o intrprete presumir que
o legislador consagrou as solues mais acertadas.
427
J as leis mais antigas tm de ser aplicadas num contexto
social diferente daquele que existia no momento da criao da
lei e a situaes que no podiam ser previstas pelo legislador
histrico. Neste caso h que ter em conta o novo contexto
social e examinar at que ponto luz da valorao feita pelo
legislador se justifica a aplicao da lei a situaes que no
podiam ser previstas pelo legislador.
Alm disso, porm, o intrprete dever examinar se a
aplicao da lei a estas situaes no poder ser justificada
luz dos valores e princpios da ordem jurdica atual, atendendo
igualmente ao trabalho criativo desenvolvido na aplicao da
lei em causa pela jurisprudncia e pela cincia jurdica.
Este exame poder levar a uma extenso ou a uma restrio do
sentido anteriormente atribudo proposio jurdica.
428
Tambm possvel que a evoluo da ordem jurdica possa
influenciar a interpretao da lei, levando a modificar o
sentido at a atribudo a uma proposio jurdica.
Isto pode suceder, em primeiro lugar, pela alterao do
contexto significativo em que a proposio jurdica tem de ser
inserida.
Em segundo lugar, dentro dos limites em que atuam os
critrios teleolgico-objectivos de interpretao, isto pode
resultar do surgimento de novos valores e princpios jurdicos,
ou do desenvolvimento dos existentes.
Claro que esta distino entre leis recentes e leis antigas no
meramente cronolgica, pois a atualidade da lei depende
tambm do ritmo de evoluo que se tenha verificado no
domnio social por ela regulado.

429
Mas os critrios teleolgico-objectivos podem desempenhar
um papel mesmo em relao a leis recentes e quando o sentido
literal ou a inteno reguladora do legislador histrico forem
inequvocos. Tenho em mente a deteo de contradies
valorativas e as normas estranhas ao sistema.
A descoberta de uma contradio valorativa poder em certos
casos, nos termos anteriormente expostos, colocar um
problema de violao do princpio constitucional da igualdade.
Por norma estranha ao sistema entende-se, em conformidade
com o anteriormente exposto, a que no reconduzvel a um
princpio jurdico ou ideia retora do sistema. Parece defensvel
que a estas normas deva ser atribudo, de entre os vrios
sentidos literais possveis, aquele que conduzir a um mbito de
aplicao mais restrito . Isto r infra interpretao restritiva.


172. Conformidade com a Constituio


430
As regras da lei ordinria que forem contrrias Constituio
so invlidas. Pode no entanto suceder que, de entre as vrias
interpretaes possveis da lei, exista uma interpretao que
no contrarie a Constituio. Neste caso o intrprete deve
preferir a interpretao que, por ser conforme Constituio,
permite considerar a lei vlida.
Verifica-se, assim, que a conformidade com a Constituio
tambm um critrio de interpretao.
O que devemos entender aqui por interpretao possvel?
Ou, por outras palavras, qual a relao que se deve estabelecer
entre o critrio da conformidade com a Constituio e os
outros critrios de interpretao?
431
Em primeiro lugar, a conformidade com a Constituio s
pode funcionar, enquanto critrio de interpretao, dentro dos
limites traados pelo sentido literal e pelo contexto
significativo.
Em segundo lugar, no parece que este critrio se possa
sobrepor inteno inequvoca do legislador histrico. Se esta
inteno aponta conclusivamente para um sentido normativo
que contraria a Constituio, no ser possvel, pelo menos no
quadro da interpretao, salvar a validade da lei.
H, no entanto, que salvaguardar a possibilidade de uma
reduo teleolgica quando, segundo a inteno do legislador,
a lei reclama um campo de aplicao para alm do que
permitido pela Constituio. Neste caso, mediante uma
restrio do campo de aplicao da lei torna-se possvel
conform-la com a Constituio.
432
A interpretao conforme Constituio ganha um sentido
especfico no que toca s leis restritivas de direitos, liberdades
e garantias. O n. 3 do art. 18. CRP determina que estas leis
no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo
essencial dos preceitos constitucionais.
Para alm de outras consequncias que da advm, interessa
diretamente ao tema que nos ocupa assinalar que, segundo
JORGE MIRANDA, as leis restritivas devem ser
interpretadas, seno restritivamente, pelo menos sem recurso
interpretao extensiva e analogia.

173. Interrelao dos critrios de interpretao
433
Resumindo o anteriormente exposto, podemos dizer que o
critrio literal define o ponto de partida da interpretao, mas
tambm o seu limite.
A insero no contexto significativo indispensvel e est
indissociavelmente ligada ao estabelecimento do sentido
literal.
Os critrios teleolgicos intervm quando, perante os critrios
anteriores, existe uma pluralidade de interpretaes possveis.
Mas a considerao dos critrios teleolgicos tambm pode
contribuir para descobrir interpretaes, que embora
compatveis com os critrios literal e do contexto significativo,
no so por eles desvendadas.
434
De entre os critrios teleolgicos deve, em princpio, ser dada
primazia inteno reguladora do legislador histrico, quando
esta possa ser demonstrada. S na insuficincia deste critrio
so chamados a atuar os critrios teleolgico-objectivos.
Mas o papel dos critrios teleolgico-objectivos no
meramente subsidirio, dada a necessidade de atender
alterao de circunstncias entre o momento em que a lei foi
criada e o momento em que aplicada e a deteo de
contradies valorativas e de normas estranhas ao sistema.
174. Resultados da interpretao: interpretao
declarativa, restritiva e extensiva

435
Atendendo relao entre o sentido literal e o sentido
normativo atribudo proposio jurdica, os resultados da
interpretao so tradicionalmente classificados como
interpretao declarativa, extensiva e restritiva.
Segundo esta classificao, a interpretao declarativa
quando o sentido da lei cabe dentro da sua letra ou quando
o sentido literal se identifica com o sentido real.
Havendo mais de um sentido literal possvel a interpretao
ser lata, restrita e mdia, conforme se acolha o sentido mais
lato, mais restrito ou um sentido mdio. tambm claro que
pode haver diferentes sentidos mdios.
436
Temos uma interpretao extensiva quando o sentido
normativo est imperfeitamente expresso na letra da lei e
possvel estabelecer que a inteno reguladora do legislador
corresponde linguisticamente a uma proposio jurdica
diferente que abrange casos que no esto abrangidos na letra
da lei. O sentido normativo mais amplo que o sentido literal.
Por exemplo, no art. 2181 CC, sobre o testamento em mo
comum, estabelece-se que No podem estar no mesmo acto
duas ou mais pessoas, quer em proveito recproco, quer em
favor de terceiro. O legislador quis excluir todas as
modalidades de testamento de mo comum, mas escapou-lhe
uma das possibilidades: aquele testamento em que os
intervenientes disponham simultaneamente a favor de pessoas
diferentes. Assim, A e B testam simultaneamente, mas A em
favor de C e B em favor de D. Ora, esta caso claramente
abrangido pelo ratio legis.

437
Inversamente se passam as coisas com a interpretao
restritiva. O sentido normativo tambm est imperfeitamente
expresso na letra da lei mas o sentido literal mais amplo que
o sentido normativo. A letra da lei abrange casos que o
legislador no quis regular. O sentido atribudo proposio
jurdica deve por isso ficar aqum do seu sentido literal.
Por exemplo, o art. 50./1/c C. Estrada probe o
estacionamento nos lugares onde se faa o acesso de pessoas
ou veculos a propriedades, a parques ou a lugares de
estacionamento. Perante o sentido literal, a proibio abrange
o proprietrio de uma garagem que estaciona o seu veculo em
frente da mesma. luz de um critrio teleolgico, porm,
parece claro que a proibio no deve abranger este caso.
438
Esta classificao dos resultados da interpretao
compatvel, com o afirmado anteriormente, quando disse que a
interpretao limitada pelo sentido literal possvel?
LARENZ assinala que nem sempre claro o que se entende
por interpretao extensiva e restritiva. Que o fim ltimo da
interpretao no a averiguao da vontade real do
legislador histrico mas o significado jurdico atual da lei. Que
este significado se deve encontrar sempre dentro do sentido
possvel do enunciado lingustico. Interpretao extensiva ou
restritiva no poderia por isso significar mais que a opo,
entre os sentidos literais possveis, por um sentido lato ou
restrito.
A diferena real entre estas duas posies no to clara
quanto poderia parecer primeira vista.
439
Com efeito, embora a classificao tradicional seja geralmente
aceite entre ns, tambm no contestado que, de acordo com
o art. 9./2 CC no pode ser acolhida uma interpretao que
no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia
verbal. Se identificarmos este mnimo de correspondncia
verbal com o sentido literal possvel, poderemos ainda afirmar
que a interpretao se tem de conter nos limites definidos pelo
sentido possvel do enunciado lingustico.
Em todo o caso, a interpretao extensiva e restritiva pode
distinguir-se da interpretao declarativa lata ou restrita na
medida em que pressupe que o sentido normativo, ainda que
dentro do sentido literal possvel, est imperfeitamente
expresso no enunciado da lei.

440
H toda a vantagem em estabelecer uma distino clara entre
interpretao e aplicao analgica ou reduo teleolgica da
lei. S o critrio do sentido literal possvel parece fornecer um
critrio seguro para esta distino.
A aplicao de uma regra a situaes que no cabem no
sentido literal possvel da proposio jurdica ter de ser
fundamentada em analogia.
A excluso do mbito de aplicao de uma regra de situaes
sem fundamento no sentido literal possvel ter de ser
justificada por reduo teleolgica.
175. A dita interpretao enunciativa. O
argumento a contrario

441
DIAS MARQUES refere-se ao procedimento denominado
interpretao enunciativa que prefere designar por
descoberta de normas implcitas. Esta descoberta faz-se
mediante argumentos lgicos entre os quais se conta o
argumento a contrario. Mas tambm o argumento a minori ad
maius a lei que probe o menos probe o mais e a maiori
ad minus - a regra que permite o mais permite o menos,
designadamente.
Tambm OLIVEIRA ASCENSO se refere interpretao
enunciativa como terceiro processo de determinao das
regras jurdicas, a par da interpretao propriamente dita e da
integrao de lacunas.
442
Esta interpretao enunciativa pressupe a prvia
determinao de uma regra ao passo que a interpretao em
sentido tcnico consiste na obteno da regra a partir da fonte.
E consiste na obteno, a partir da regra previamente
determinada, de outra regra, mediante processos
exclusivamente lgicos.
OLIVEIRA ASCENSO assinala, todavia, que a
admissibilidade desta interpretao enunciativa fortemente
contestvel, principalmente porque se pode dizer que em todos
estes casos est implcita uma valorao, no sendo portanto
exato que a nova regra se obtm por processos exclusivamente
lgicos.
Na viso das coisas que se me afigura prefervel, o que est
em causa, nestes casos, ou ainda interpretao em sentido
tcnico ou integrao de lacunas.

443
Quando a regra implcita ainda encontra um mnimo de apoio
no texto da lei, trata-se, como nos outros casos de
interpretao, de apurar o sentido normativo de uma
proposio jurdica. Com esta especificidade: procura-se
inferir, a partir de um enunciado lingustico, de uma
proposio jurdica, mais do que uma regra.
Nas hipteses mais frequentes, a regra implcita no
encontra um mnimo de apoio no texto da lei, razo por que se
trata de justificar uma soluo por meio dos critrios que
orientam a integrao de lacunas.
Em ambos os casos podem ser utilizados argumentos lgicos,
mas os critrios decisivos so sempre teleolgicos. Adiante
veremos que os argumentos a minori ad maius e a maiori ad
minus podem ser entendidos teleologicamente, reconduzindo-
se ento ao argumento de maioria de razo (a fortiori).
444
Vai neste sentido o atrs exposto relativamente ao argumento a
contrario supra n. 156 Regras gerais, especiais e
excecionais.
176. Interpretao corretiva e interpretao ab-
rogante

445
A dita interpretao corretiva o procedimento pelo qual o
resultado da interpretao afastado, modificado ou corrigido
pelo intrprete com fundamento em injustia, inoportunidade
ou inconvenincia.
A defesa da interpretao corretiva encontra um precursor em
Aristteles. Na atualidade, alguns autores jusnaturalistas
entendem que a interpretao corretiva excecionalmente
admissvel quando o sentido normativo apurado seja contrrio
ao Direito Natural. Em rigor, porm, no se trata ento de
interpretao mas de uma correo fundada em limites que se
entendem ser supra-positivos. neste sentido que OLIVEIRA
ASCENSO defende que a ordem natural deve prevalecer
sobre o sentido da fonte que se lhe revele contrrio.
446
Tambm os defensores de uma grande liberdade dos juzes na
aplicao da lei, designadamente a Escola do Direito Livre,
tendem a encarar as regras jurdicas como critrios
instrumentais ou orientadores de que o intrprete pode, pelo
menos em casos extremos, desvincular-se, quando tal seja
exigido pela justia do caso concreto.
A opo do legislador do Cdigo Civil foi claramente contra a
admissibilidade da dita interpretao corretiva.
Do art. 9. do Anteprojeto de MANUEL DE ANDRADE
constava que consentido restringir o preceito da lei quando,
para casos especiais, ele levaria a consequncias graves e
imprevistas que certamente o legislador no teria querido
sancionar. Este texto no passou para o Cdigo Civil. Antes
pelo contrrio, o legislador estabeleceu, no art. 8./2, que o
dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto
de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo.

447
Tambm do art. 203. CRP, atrs examinado, decorre que os
tribunais esto vinculados lei, e esta vinculao lei como
observa TEIXEIRA DE SOUSA , uma importante garantia
do Estado de Direito e um corolrio da diviso de poderes,
porque ela no s assegura a prevalncia da lei sobre as
convices pessoais ou o sentimento do juiz, mas tambm
obsta a que o juiz sobreponha a sua vontade do legislador.
O mesmo resulta, mais amplamente, do sentido e estrutura
geral do sistema jurdico portugus, de acordo com o
anteriormente exposto.
Claro que, com esta tomada de posio do legislador, no se
elimina a questo das exigncias supra-positivas que se
coloquem ao Direito vigente. Esta questo j foi anteriormente
examinada, no havendo qualquer razo para a recolocar a
propsito da interpretao.
448
ainda de observar que algumas das preocupaes a que a
dita interpretao corretiva procurou responder podem ser
atendidas, ainda que limitadamente, mediante institutos
jurdico-positivos como o abuso do direito (art. 334. CC),
bem como mediante o procedimento de reduo teleolgica.
A interpretao ab-rogante aquela em que da interpretao
no resulta qualquer sentido til. A interpretao ab-rogante
significa, portanto, que de uma determinada proposio
jurdica no se pode retirar qualquer critrio de orientao ou
deciso num caso concreto.
Isto pode verificar-se, desde logo, em trs casos.
Primeiro, quando a proposio jurdica no inteligvel.
Segundo, quando uma proposio jurdica remeta para um
regime que no existe no sistema jurdico.
Terceiro, quando ocorre uma contradio entre normas.
449
H uma contradio entre normas quando duas normas
vigentes geram consequncias jurdicas incompatveis.
J sabemos que, perante uma contradio normativa, se no se
encontrar justificao para dar prevalncia a uma das normas
sobre a outra, inevitvel concluir que nenhuma delas pode
ser aplicada na resoluo do caso.
Questiona-se tambm se as contradies valorativas no
podero levar concluso que h uma falta de sentido.
Resulta do anteriormente exposto que, salvaguardada a
hiptese de inconstitucionalidade, a contradio valorativa no
prejudica a aplicao das normas em causa.
Resta saber se ser adequado falar de interpretao ab-rogante
a respeito das contradies normativas, uma vez que se trata,
afinal, da descoberta de uma lacuna no quadro do normal
processo de interpretao da lei.


177. Interpretao do Direito consuetudinrio e
dos precedentes

450
No que toca ao costume no basta demonstrar a existncia de
uma prtica social reiterada. preciso demonstrar tambm que
esta prtica corresponde a uma convico de vinculatividade
jurdica. Para este efeito torna-se necessrio determinar o
sentido da prtica social reiterada, i.e., interpret-la.
De onde resulta que no se pode isolar a questo da interpreta-
o da questo da existncia da regra consuetudinria. Por
outras palavras, saber se uma prtica social reiterada
corresponde a um costume j um problema de interpretao.
Claro que o problema de interpretao do Direito
consuetudinrio no termina a. ainda necessrio determinar
o contedo da regra consuetudinria.
451
Podemos por isso dizer que na interpretao do Direito
consuetudinrio se trata fundamentalmente de formular
linguisticamente a norma indicada pela conduta (LARENZ).
Assinalei anteriormente que, se excluirmos o costume
constitucional, o costume tradicional no uma fonte do
Direito muito importante nos sistemas jurdicos modernos.
Mas j assume maior importncia aquela modalidade de
costume que designei por costume jurisprudencial. Ora, a
interpretao do costume jurisprudencial exige uma
interpretao das decises judiciais em que se baseia.
As regras criadas ou desenvolvidas pelas decises judiciais so
at certo ponto expressas linguisticamente na fundamentao
das mesmas.

452
Mas a determinao do sentido da regra frequentemente
dificultado porque, tratando-se de decises de casos concretos,
no h uma delimitao clara, por forma geral e abstrata, da
previso da norma. Por isso, muitas vezes problemtico se a
soluo retida num caso deve ou no ser aplicada noutro caso.
Estes problemas so importantes, no s perante o costume
jurisprudencial, mas tambm pelo papel que a comparao de
casos e o raciocnio de caso para caso pode e deve
desempenhar na interpretao e integrao da lei.
Em todos estes casos, o intrprete tem de distinguir, na
sentena, alm da deciso propriamente dita, i.e., a fixao da
situao jurdica, os enunciados sobre os factos, o critrio de
deciso e outras consideraes que no constituem, em rigor,
fundamento da deciso.

453
O fim da interpretao dos precedentes apurar qual a ideia
normativa em que o tribunal se baseou para chegar soluo
do caso. O que conta o critrio ou critrios jurdicos em que
o tribunal baseou a sua deciso (aquilo que nos sistemas do
Common Law se designa por ratio decidendi). Se
relacionarmos isto com o esquema, atrs estudado, do
silogismo judicirio, diremos que o critrio de deciso, ou
ratio decidendi, constitui a premissa maior.
Por vezes as decises referem regras ou princpios que no
constituem, em rigor, fundamento da soluo do caso. Estas
consideraes que no constituem fundamento da soluo so
nos sistemas do Common Law designadas por obiter dicta.
Pode tratar-se de regras ou princpios que vo alm do que
necessrio para a deciso do caso concreto ou que so
relativos a situaes hipotticas diferentes.
454
O intrprete deve distinguir claramente o que ratio decidendi
e o que obiter dicta.
O que conta para extrair de um conjunto de decises judiciais
uma soluo uniforme e constante, que constitua a base de um
costume jurisprudencial, igualmente o critrio de deciso
que nelas foi seguido.
Na resoluo dos problemas de interpretao e integrao,
para que se promova a uniformidade da jurisprudncia e se
atue em conformidade com o princpio da igualdade, os
diferentes casos tm de ser comparados entre si luz do
critrio de deciso que foi adotado pelas decises anteriores.
As consideraes feitas em obiter dicta tm um valor inferior,
que pode ser equiparado ao das opinies jurdicas formuladas
pela doutrina.
455
O intrprete tem ainda de procurar delimitar o mbito de
aplicao da ratio decidendi, separando os elementos da
situao de facto que so relevantes para a sua atuao dos que
so irrelevantes. Na interpretao-aplicao isto tem
normalmente lugar quando se questiona se a soluo que foi
anteriormente dada a um determinado caso deve ou no ser
aplicada a um novo caso.
H aqui um raciocnio por analogia, porque se trata de saber se
os casos so anlogos, ou, por outras palavras, se as razes que
justificaram a soluo dada no caso anterior tambm procedem
no caso vertente. O intrprete tem de examinar se o caso
vertente apresenta os mesmos elementos que foram relevantes
na deciso do caso anterior e se, alm disso, no apresenta
elementos, que estando ausentes no caso anterior, podero
justificar uma soluo diferente.
456
Por vezes a indagao sobre o critrio de deciso levar o
intrprete apenas a um princpio jurdico, porque no ser
possvel determinar suficientemente uma previso e uma
estatuio.
Para a determinao do sentido normativo da deciso judicial
o intrprete tem de partir do sentido literal dos enunciados
lingusticos que constam do texto da deciso e do respectivo
contexto significativo.
Quanto determinao do sentido literal, so especialmente
importantes os usos lingusticos dos juristas e, em particular,
aqueles que so mais seguidos pelos juzes.
Quanto ao contexto significativo, a relao material
controvertida um dos elementos que devem ser tidos em
conta.
457
Quando perante o sentido literal e o contexto significativo
houver mais de uma interpretao possvel, parece legtimo
que o intrprete atenda a critrios teleolgico-objectivos. Com
efeito, o tribunal est vinculado aos valores e princpios da
ordem jurdica e, por conseguinte, eles devem ser tidos em
conta na determinao do sentido normativo da deciso,
mesmo que a fundamentao da deciso no o evidencie.
Tambm vale para a interpretao do Direito consuetudinrio e
dos precedentes o critrio da interpretao conforme
Constituio.
CAP. III INTEGRAO DE LACUNAS

178. Interpretao e integrao
179. O dever de integrar a lacuna
180. Lacuna e situao extrajurdica
181. Espcies de lacunas e sua determinao. A reduo
teleolgica
182. Integrao de lacunas em geral
183. Integrao de lacunas: a analogia
184. Proibies do uso da analogia
185. Integrao de lacunas: o recurso a princpios
jurdicos. A dita analogia iuris, de Direito ou global
186. Integrao de lacunas: a criao de um critrio de
deciso pelo intrprete
187. Limites integrao de lacunas

458
178. Interpretao e integrao

459
Numa primeira aproximao podemos dizer que temos uma
lacuna quando no encontramos, atravs da interpretao das
proposies jurdicas vigentes, mormente a lei e o costume,
uma regra diretamente aplicvel a um caso carecido de
regulao jurdica.
H desde logo uma lacuna quando uma situao da vida
carecida de regulao jurdica no cabe no sentido literal
possvel de qualquer proposio jurdica completa.
Por outro lado, pode suceder que uma situao seja abrangida
pelo sentido literal possvel de uma proposio jurdica, mas
que os critrios teleolgicos de interpretao nos levem a
concluir que, afinal, a situao no reconduzvel previso
da regra.
460
Por tudo isto a interpretao prvia integrao de lacunas.
S depois de interpretadas as proposies jurdicas vigentes se
pode saber se h ou no uma norma aplicvel situao
carecida de regulao jurdica.
A delimitao entre interpretao e integrao no se traa,
porm, sem dificuldades. J contactmos com estas
dificuldades a respeito da chamada interpretao extensiva e
restritiva.
Segundo o entendimento corrente entre ns uma proposio
jurdica ainda diretamente aplicvel a uma situao quando
esta no cabe na letra da lei mas est compreendida no seu
esprito. Seria uma caso de interpretao extensiva. S haveria
lacuna quando a situao no fosse compreendida nem pela
letra nem pelo esprito da lei.
461
Pelas razes atrs expostas considero prefervel o
entendimento seguido por autores como BETTI e LARENZ,
segundo o qual h lacuna a partir do momento em que a
situao carecida de regulao jurdica no cabe no sentido
literal possvel da proposio jurdica. Esta posio parece-me
defensvel face ao art. 9. CC, porquanto o seu n. 2 estabelece
que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento
legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de
correspondncia verbal.
179. O dever de integrar a lacuna

462
O rgo de aplicao do Direito tem o dever de integrar a
lacuna. Perante uma situao, que embora carecida de
regulao jurdica, no seja objeto de qualquer norma jurdica,
o tribunal no pode denegar justia.
Desde logo o probe o art. 8./1 CC, segundo o qual O
tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou
obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos
factos em litgio. No mesmo sentido dispe o art. 3./2 do
Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n. 21/85, de 30/7).
A denegao de justia constitui mesmo um crime, tipificado
no art. 369./1 CP.
Creio que este dever de integrar a lacuna tambm tem um
fundamento constitucional.
180. Lacuna e situao extrajurdica

463
No h lacuna sempre que falta uma proposio normativa
aplicvel. S h lacuna se a situao no prevista carece de
regulao jurdica.
Ora, a maior parte das situaes da vida no prevista nem
regulada pelo Direito.
Por exemplo, se algum se queixa de que o vizinho no o
cumprimenta quando se cruza com ele na rua, parece claro que
esta situao no tem relevncia jurdica.
Trata-se de situaes que so extramuros da ordem jurdica.
S h uma lacuna quando a situao deve ser juridicamente
regulada. Neste sentido dispe expressamente o art. 3./2 do
Estatuto dos Magistrados Judiciais.
464
A fronteira entre as situaes carecidas de regulao jurdica e
situaes que o no so nem sempre fcil de traar.
Isto sucede designadamente naqueles casos em que a moral
impe uma conduta ou confere um direito. A este respeito h
tambm que ter em conta os traos distintivos que foram
expostos relativamente delimitao entre ordem jurdica e
moral. Mas a mera descrio destes traos no resolve todos
os problemas, porque como sublinhei, h uma importante rea
de sobreposio da moral e do Direito.
Noutros casos ainda, a situao no abrangida quer por
regras jurdicas quer por regras extrajurdicas, sem que seja
evidente que se trata de uma situao extramuros da ordem
jurdica.

465
Nestes casos difceis saber se uma situao carece de
regulao jurdica uma questo de valorao. Os critrios
para esta valorao tm de se encontrar no Direito vigente.
Importa averiguar se os valores da ordem jurdica justificam
uma regulao vinculativa no caso.
A resposta deve ser afirmativa quando se verifica que a
situao abrangida pela ideia orientadora que est subjacente
a determinado complexo normativo. A este respeito fala-se,
por vezes, de uma falha no plano do legislador.
Claro que no h lacuna quando o legislador,
conscientemente, no regulou uma determinada situao, ou
no consagrou um determinado instituto jurdico, por entender
que a situao no carece de regulao jurdica ou por no
querer dar acolhimento a determinado instituto. Se a falha
conforme ao plano no h uma lacuna.
466
Diferente a situao em que o legislador no regulou uma
determinada situao por entender que, apesar de carecida de
regulao jurdica, ainda no encontrou uma soluo legal
adequada, devendo a mesma ser desenvolvida pela
jurisprudncia e pela doutrina. Tambm se fala a este respeito
de lacunas intencionais. Neste caso existe uma lacuna,
apesar de no existir uma falha no plano do legislador.
Tambm se suscitam dificuldades, em ligao com a teoria
geral do negcio jurdico, quando as partes chegam a um
acordo que poderia constituir um contrato vlido e eficaz, mas
manifestam a inteno de no se vincularem juridicamente.
Se entendermos por negcio jurdico um ato intencional
dirigido produo de efeitos jurdicos (efeitos que a ordem
jurdica lhe imputa em razo desta intencionalidade), parece
que podemos admitir estes acordos de cavalheiros.
467
Estas diretrizes ajudam a resolver muitas das dificuldades na
delimitao das situaes carecidas de regulao jurdica, mas
no todas.
Subsiste uma controvrsia relativamente s situaes que,
embora no sendo abrangidas pela intencionalidade normativa
da lei, seriam dignas de tutela jurdica perante a ordem jurdica
considerada no seu conjunto, os seus princpios gerais e
valores. questionado se, aqui, ainda h uma lacuna que o
rgo de aplicao pode (e deve) integrar ou se apenas ser
possvel tutelar juridicamente esta situao atravs de um
processo de aperfeioamento do Direito para alm da lei.
A doutrina portuguesa parece favorecer o primeiro
entendimento, permitindo afirmar que a lacuna no s uma
falha no plano do legislador mas tambm qualquer falha que
contraria o plano do sistema jurdico.
181. Espcies de lacunas e sua determinao. A
reduo teleolgica

468
A literatura jurdica d conta de diversas classificaes de
lacunas.
OLIVEIRA ASCENSO distingue lacuna de previso e
lacuna de estatuio. Na primeira modalidade falha a previso
de um caso que deve ser juridicamente regulado. Na segunda,
h previso, mas no se estaturam os efeitos jurdicos
correspondentes.
O autor tambm se refere s lacunas ocultas que,
naturalmente, se contrapem s lacunas patentes. Esta a
classificao mais importante e que em seguida ser
examinada mais detidamente.
469
BAPTISTA MACHADO distingue entre lacunas da lei e
lacunas do Direito, distino que corresponde grosso modo
que LARENZ traa entre aperfeioamento do Direito
imanente lei e aperfeioamento do Direito para alm da lei.
Este autor tambm distingue entre lacunas patentes e ocultas.
Enfim, BAPTISTA MACHADO refere as lacunas de coliso
lgicas e teleolgicas que so as que resultariam das
contradies normativas e valorativas que j foram
anteriormente caracterizadas.
Decorre do ento exposto que, em minha opinio, s as
contradies normativas, em que duas normas aplicveis
mesma situao desencadeiam consequncias jurdicas entre si
incompatveis, podem gerar lacunas de coliso.

470
A lacuna patente frequentemente identificada com os casos
de silncio da lei. Pelas razes que atrs foram expostas
mais rigoroso dizer que h uma lacuna patente quando a
situao no abrangida pelo sentido literal possvel de
qualquer proposio jurdico-normativa.
Por seu turno, h uma lacuna oculta quando uma situao
abrangida pelo sentido literal possvel de uma proposio
jurdico-normativa, mas por fora de uma interpretao
restritiva, de uma interpretao ab-rogante ou de uma reduo
teleolgica vem a concluir-se que, em ltima anlise, tal
proposio jurdica lhe no aplicvel.
Naturalmente que nem toda a interpretao restritiva ou
reduo teleolgica conduz revelao de uma lacuna oculta.
471
Isto no se verifica, designadamente, quando destes
procedimentos resulta que a situao deve ser considerada
extrajurdica ou fica abrangida pela aplicabilidade de outra
norma (designadamente uma norma que geral relativamente
norma que resulta de uma interpretao restritiva ou que foi
sujeita a reduo teleolgica).
As interpretaes restritiva e ab-rogante j foram atrs
examinadas. Cabe agora caracterizar o procedimento de
reduo teleolgica.
semelhana do que se verifica com a interpretao
restritiva, tambm no caso da reduo teleolgica por fora
de critrios teleolgicos que a situao subtrada ao campo
de aplicao da regra que, primeira vista, a regula.
472
S que na interpretao restritiva, segundo o entendimento que
perfilho, esta limitao da hiptese normativa ainda
corresponde a um dos sentidos literais possveis, ao passo que
a reduo teleolgica fica aqum do sentido literal possvel.
Observe-se que a quem siga o entendimento dominante entre
ns sobre os limites da interpretao, poder parecer
defensvel que os casos de reduo teleolgica sejam
reconduzidos interpretao restritiva, com a consequente
negao de autonomia ao procedimento da reduo
teleolgica.
A reduo teleolgica um importante instrumento de
diferenciao do Direito. Com efeito ela permite estabelecer
um regime jurdico diferente para situaes que, em primeira
anlise, se encontravam submetidas mesma disciplina
jurdica.

473
Esta diferenciao um corolrio do princpio da igualdade,
segundo o qual aquilo que desigual deve ser tratado
desigualmente. Os traos especficos da situao em presena
vm a justificar uma valorao diferente desta situao, esta
diferena de valorao exige uma diferenciao, i.e., um
tratamento diferente para esta situao.
A reduo teleolgica pode, em primeiro lugar, ser prescrita
pelo fim da prpria norma a limitar. o que se verifica quando
se puder apurar que, segundo a inteno do legislador
histrico, a norma no deve abranger uma situao que cabe
na sua letra.
Quando no puder ser demonstrada a inteno do legislador
histrico, ou esta no for inequvoca, a reduo pode tambm
resultar da atuao de critrios teleolgico-objectivos.
474
Mas no estar isto em contradio com o art. 9./2 CC quando
dispe que no pode ser considerado pelo intrprete o
pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal?
Creio que no h contradio. O art. 9. rege a interpretao e
aqui j no se trata de interpretao. Se permitida a aplicao
analgica da regra, por se entender que a inteno normativa
abrange o caso omisso, tambm deve ser permitida a reduo
teleolgica, que o procedimento inverso: a inteno
normativa no abrange o caso previsto na regra. Ambos os
procedimentos encontram o seu fundamento no princpio da
igualdade.
A reduo teleolgica tambm pode resultar de contradies
normativas e, porventura, da considerao de outros princpios
e valores da ordem jurdica.

475
J se deve encarar com muita reserva a reduo teleolgica
fundada em valores e princpios da ordem jurdica, que se
contraponham intencionalidade da norma em causa e que
no suscitem um problema de constitucionalidade. E isto
porque, como atrs assinalei, as decises tomadas pelo
legislador devem em princpio ser respeitadas e a estranheza
da norma relativamente ao sistema no coloca, por si, em
causa a sua vigncia.
Quando muito, parece de admitir que o desenvolvimento da
ordem jurdica, posterior criao da lei, ou a evoluo social
entretanto verificada, podem vir a justificar uma diferenciao.
Mas ento j no se trata de algo estranho determinao da
intencionalidade da norma em causa, mas da interveno de
critrios teleolgico-objectivos justificada pela evoluo da
ordem jurdica ou do contexto social.

182. Integrao de lacunas em geral

476
J sabemos que o rgo de aplicao tem o dever de integrar a
lacuna. Tambm se fala, por vezes, em suprir ou em
colmatar a lacuna. Integrar a lacuna obter a soluo
jurdica do caso. Para o rgo de aplicao, designadamente
para o tribunal, isto significa achar o critrio de deciso do
caso que lhe submetido. Claro que o problema da disciplina
jurdica de uma situao que no se encontra diretamente
regulada tambm se pode colocar independentemente de
qualquer processo jurisdicional, e, mesmo, independentemente
de qualquer litgio.
A misso de integrar a lacuna confiada aos rgos de
aplicao do Direito e, semelhana do que se verifica com a
interpretao, a todos aqueles que tenham de determinar a
disciplina jurdica aplicvel a uma situao.
477
OLIVEIRA ASCENSO distingue processos
extrassistemticos e intrassistemticos de integrao de
lacunas.
Seriam processos extrassistemticos a atribuio a um rgo
legislativo da competncia para integrar lacunas, os processos
discricionrios e os processos equitativos. Estes processos
seriam caracterizadas por no assegurarem a conformidade da
soluo com o sistema.
Contrapor-se-iam aos processos intrassistemticos, que seriam
os que se encontram consagrados no art. 10. CC.
Haveria um processo discricionrio de integrao de lacunas
quando fosse confiado a uma entidade administrativa o poder
de resolver, com base em razes de convenincia, as situaes
em que no existisse regra.
478
No entanto, oferece dvida que se possa falar aqui de lacuna.
No se trata de uma falha no plano do legislador mas da
atribuio, pela lei, de um poder de determinao de
consequncias jurdicas cujo exerccio no est submetido a
regras. Por outras palavras, parece tratar-se de um processo de
soluo de casos por via no normativa, e no de um processo
de integrao de lacunas.
O terceiro processo extrassistemtico seria o equitativo. Atrs
examinmos a equidade como uma soluo por via no
normativa. O acordo num julgamento de equidade possvel
quer haja ou no regras diretamente aplicveis ao caso e,
portanto, claro que a equidade transcende o problema da
integrao de lacunas. O que se coloca agora a questo de
saber se a equidade pode constituir um processo de integrao
de lacunas.

479
O legislador do Cdigo Civil de 1966 determinou que, Na
falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma
que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro
do esprito do sistema (art. 10./3).
Assim, na falta de analogia, o intrprete no fica colocado na
posio do tribunal que deve julgar segundo a equidade, mas
numa posio diferente, que lhe exige a formulao de uma
proposio jurdica geral e abstrata que seja suscetvel de
aplicao em casos futuros. Ao passo que a equidade, como j
sabem, no orientada obteno de uma soluo suscetvel
de generalizao, mas uma soluo puramente
individualizadora.
Portanto, a equidade no actualmente um processo de
integrao de lacunas no sistema jurdico portugus.

480
No quer isto dizer, porm, que os processos de integrao de
lacunas correspondam a modelos inteiramente
intrassistemticos de deciso e que as solues a que cheguem
constituam normas jurdico-positivas, que possam
desempenhar plenamente uma funo orientadora de condutas.
A integrao da lacuna vem a traduzir-se numa apreciao do
caso segundo um critrio jurdico. Mas ser um critrio
normativo?
Quando a lacuna integrada mediante a aplicao da norma
que regula um caso anlogo, o critrio normativo. Mas h
uma diferena fundamental entre a aplicao direta da norma e
a sua aplicao analgica. que o juzo feito pelo tribunal
sobre a aplicao analgica da regra no vincula o mesmo
tribunal ou outros tribunais na deciso futura de casos
semelhantes.
481
Quando a lacuna integrada mediante a concretizao de um
princpio geral, o critrio no normativo, porque no se
baseia em qualquer norma jurdico-positiva.
Enfim, quando a situao tiver de ser resolvida segundo a
norma que o prprio intrprete criaria, o tribunal tem de
formular um critrio de deciso sob a forma de uma
proposio jurdica geral e abstrata, mas parece claro que no
se trata de uma proposio jurdico-positiva, que o mesmo
tribunal ou outros tribunais estejam vinculados a aplicar na
deciso de casos futuros. Portanto, neste caso a deciso
tambm no se baseia num critrio normativo.
A concluso a que chego que, havendo uma lacuna, o critrio
de deciso nem sempre normativo.
482
E a integrao da lacuna tambm no altera, por si, a situao
normativa existente. Aps a integrao continua a haver
lacuna. Se surgir futuramente um caso idntico ou semelhante
o problema volta a colocar-se e tm de ser atuados os
processos de integrao de lacunas.
Claro que a soluo pode vir a ser positivada, pela lei ou pelo
costume. S ento os sujeitos dispem de um critrio de
conduta seguro por onde se podem orientar. Mas nesse
momento deixar de haver lacuna, porque se ter criado uma
norma diretamente aplicvel ao caso.
Por outro lado, na linha das consideraes tecidas a propsito
da relevncia prtica do sistema, no me parece que todos os
processos de integrao previstos no art. 10. CC possam ser
considerados intrassistemticos.

483
J quando o intrprete procede a um raciocnio por analogia ou
concretizao de princpios jurdicos no h uma delimitao
e hierarquizao to clara dos argumentos relevantes como na
deciso fundada na aplicao direta de regras jurdicas. Como
se assinalou, nem sempre se pode estabelecer uma hierarquia
entre os princpios jurdicos. O modelo de deciso caracteriza-
se pela mobilidade, mas ainda predominantemente
intrassistemtico.
No caso da criao da soluo pelo intrprete como se fosse o
legislador, o modelo de deciso , a meu ver,
predominantemente extrassistemtico: o intrprete tem de
atender aos princpios gerais e aos valores do sistema, mas,
porquanto no possvel obter a soluo a partir destes
princpios e valores, o intrprete tem uma larga margem de
liberdade e tem de lanar mo de argumentos que no se
baseiam no sistema.
183. Integrao de lacunas: a analogia

484
J se sublinhou que a integrao de lacunas atravs da
aplicao da regra que regula um caso anlogo uma
decorrncia do princpio da igualdade: tratar do mesmo modo
os casos semelhantes.
o que determina o art. 10./1 CC: Os casos que a lei no
preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos
anlogos.
E quando que dois casos so anlogos?
O n. 2 do mesmo artigo procura dar uma resposta a esta
questo: H analogia sempre que no caso omisso procedam
as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na
lei.

485
Por outras palavras, os casos so anlogos quando devem ser
valorados da mesma forma, quando a valorao jurdica do
caso regulado por uma norma tambm se justifica em relao
ao caso omisso.
Por exemplo, quando surgiu o transporte areo, e enquanto
este no foi objeto de regulao legal, colocou-se a questo de
saber se seriam aplicveis analogicamente as normas
reguladoras do transporte martimo.
O juzo de analogia no se baseia num raciocnio lgico-
conceptual, mas numa valorao, num pensamento valorativo.
Para se saber quais os elementos utilizados para delimitar a
previso da norma que so relevantes para a valorao jurdica
necessrio examinar os fins prosseguidos pela norma,
preciso esclarecer a ratio legis. Aplica-se aqui o que foi
exposto sobre os critrios teleolgicos de interpretao.
486
Foi atrs assinalado que certos argumentos lgicos podem ser
relevantes para a integrao de lacunas. Referi-me ao
argumento a minori ad maius e a maiori ad minus. Cabe agora
acrescentar que estes argumentos comportam duas
formulaes, conforme atendem previso da regra ou
estatuio da regra (TEIXEIRA DE SOUSA).
Assim, o argumento a minori ad maius significa, do ponto de
vista da previso, que se o menos suficiente para produzir
certo efeito jurdico, o mais produz necessariamente esse
efeito; do ponto de vista da estatuio, que a lei que probe o
menos probe o mais.
O argumento a maiori ad minus significa, do ponto de vista da
previso, que se o mais no produz certo efeito jurdico, o
menos tambm no o pode produzir; do ponto de vista da
estatuio, que a regra que permite o mais permite o menos.
487
No me refiro ao argumento a contrario, porquanto, pelas
razes atrs expostas, no lhe encontro sentido til.
J sabemos que estes argumentos lgicos tanto podem ser
utilizados na interpretao como na integrao de lacunas.
Os argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus no
devem ser entendidos como argumentos de pura lgica formal,
mas antes relacionados com a analogia. Podemos reconduzir
estes argumentos ao argumento da maioria de razo, ou a
fortiori, segundo o qual a consequncia jurdica estabelecida
por uma regra para um determinado caso deve valer por
maioria de razo para um caso omisso quando a ratio legis
se apresenta ainda mais justificada para o caso omisso do que
para o caso previsto.


488
O argumento por maioria de razo encontra, semelhana da
analogia, a sua justificao no princpio da igualdade. S que
agora a diferena entre os casos em presena no justifica um
tratamento diferente: torna ainda mais premente um
tratamento igual.
Uma vez que a valorao subjacente regra se justifica para o
caso omisso, pode dizer-se que o caso regulado pela regra
um caso anlogo, e, assim, reconduzir os argumentos a minori
ad maius e a maiori ad minus analogia.
184. Proibies do uso da analogia

489
o que verifica, em primeiro lugar, com as normas restritivas
de direitos, liberdades e garantias.
Segundo o art. 18./2 CRP A lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na
Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos.
Como assinala JORGE MIRANDA, as leis restritivas devem
ser interpretadas, seno restritivamente, pelo menos sem
recurso interpretao extensiva e analogia. Isto explica-se
pelo carter restritivo das restries aos direitos fundamentais.

490
Em segundo lugar, decorre do art. 29. CRP e do art. 1./3 CP,
que no so aplicveis por analogia as normas que qualificam
um facto como crime, definem um estado de perigosidade ou
determinam a pena ou medida de segurana que lhes
corresponde.
Tambm neste caso, segundo o entendimento dominante,
(designadamente FIGUEIREDO DIAS e SOUSA BRITO), a
dita interpretao extensiva, nos termos em que tradicional-
mente entendida entre ns, se encontra excluda. Neste sentido
pode alis invocar-se o art. 29./3 CRP, segundo o qual No
podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no
estejam expressamente cominadas em lei anterior.
Isto justificado pelo princpio da legalidade, que exprime
as especiais exigncias de segurana jurdica e certeza do
Direito objetivo, que aqui esto colocadas, e pela proteo dos
direitos fundamentais que esto em jogo.

491
No caso das normas excecionais, como j sabem, probe-se a
aplicao analgica mas admite-se a interpretao extensiva
(art. 11. CC).
Esta admissibilidade da dita interpretao extensiva pode ser
entendida como um limite proibio de aplicao analgica.
Como assinala OLIVEIRA ASCENSO, surgem casos que
apresentam mais semelhanas com os regulados de modo
excecional que com os constantes de regra geral. Importa
ento examinar se a valorao feita pelo legislador
relativamente aos casos regulados pela regra excecional se
justifica tambm para outros casos.

492
A inteno do legislador histrico pode ser claramente
contrria a qualquer aplicao analgica da regra excecional,
que implica uma reduo teleolgica da regra geral.
Assim, por exemplo, mesmo que a venda de certos bens
mveis, pelo seu elevadssimo preo, justificasse a aplicao
das exigncias de forma estabelecidas para a venda de
imveis, parece claramente contrrio inteno do legislador
que se viesse subtrair o caso norma geral do art. 219. CC
para lhe aplicar analogicamente a regra do art. 875. CC.
Noutros casos, porm, a intencionalidade normativa no se
contrape aplicao analgica da regra excecional a casos
que so abrangidos pela sua ratio.
493
Creio que este modo de ver as coisas compatvel com o
disposto no art. 11. CC. Com efeito, a aplicao da regra
excecional a casos que esto abrangidos pela inteno
regulativa que lhe est subjacente mas no pelo seu sentido
literal possvel cabe naquilo que segundo a doutrina corrente
entre ns constitui uma interpretao extensiva.
Refira-se ainda que por fora do art. 11./4 da Lei Geral
Tributria, as lacunas resultantes de normas tributrias
abrangidas na reserva de lei da Assembleia da Repblica no
so susceptveis de integrao analgica.
Os casos anteriormente examinados dizem respeito proibio
da analogia com respeito a categorias de normas ou ramos do
Direito. Esta proibio tem, em princpio, o sentido de excluir a
existncia de uma lacuna que o intrprete possa integrar, seja
com recurso com a analogia, seja com recurso a princpios
jurdicos ou a uma regra hipottica.
494
Mais limitadamente, a aplicao analgica pode ser excluda
pelo legislador relativamente a uma determinada norma ou
regime jurdico.
Tipologias:
- exemplificativa;
- taxativa;
- delimitativa.
Da excluso da aplicao analgica de uma norma ou regime
jurdico no parece resultar necessariamente a inexistncia de
uma lacuna que deva ser integrada mediante qualquer dos
mtodos admitidos para o efeito, designadamente a
aplicabilidade analgica de outra norma ou regime jurdico, o
recurso a princpios jurdicos ou a um critrio de deciso
criado pelo intrprete.
185. Integrao de lacunas: o recurso a princpios
jurdicos. A dita analogia iuris, de Direito ou global
495
Perante uma lacuna, quando no se encontre uma norma
aplicvel a um caso anlogo, o art. 10. CC manda resolver a
situao segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se
houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.
Alguns autores, porm, distinguem, da integrao segundo a
norma que o intrprete criaria, a integrao mediante a
analogia iuris, de Direito ou global. Segundo este
entendimento, h lugar analogia iuris quando a soluo para
o caso pode ser encontrada mediante a concretizao de um
princpio jurdico. Esta dita analogia iuris distingue-se
portanto da analogia anteriormente estudada, que por estes
autores designada analogia legis, ou analogia de lei.
496
A integrao da lacuna mediante a concretizao de um
princpio jurdico um processo bastante diferente daquela
integrao que, embora dentro do esprito do sistema, no
possa fundamentar-se num princpio jurdico. Justifica-se,
portanto, a autonomizao do recurso a princpios jurdicos
como processo de integrao de lacunas.
J oferece dvida que este processo possa ser visto como
uma modalidade de analogia. Estas dvidas relacionam-se
com a distino entre a analogia legis e analogia iuris.
Esta distino correntemente traada nos seguintes termos:
na analogia legis o intrprete conclui que a ratio de uma
determinada norma abrange o caso omisso; na analogia iuris o
caso omisso no abrangido pela ratio de uma norma
singular, mas abrangido por um princpio geral que se obtm
a partir de vrias normas singulares.
497
Para precisar melhor a distino entre a analogia dita legis e o
recurso a princpios jurdicos creio que ter utilidade recordar
a caracterizao dos princpios jurdicos anteriormente feita.
Disse-se que um princpio uma proposio jurdica com
elevado grau de indeterminao que, exprimindo diretamente
um fim ou valor da ordem jurdica, constitui uma diretriz de
soluo.
Os princpios assim definidos, so princpios diretivos, que
atuam como comandos de otimizao, i.e., orientam a
obteno da soluo por forma que se promova a mxima
realizao possvel de um valor ou fim da ordem jurdica.
498
Destes princpios distinguimos os princpios meramente
descritivos, que constituem regras gerais. Estas regras
gerais obtm-se mediante um processo de abstrao e
generalizao a partir das normas singulares. Elas so
proposies determinadas e, por isso, no podem funcionar
como comandos de otimizao.
Se a regra geral que se obtm a partir das normas singulares,
uma regra vigente, ento ela regula os casos que caiam no
mbito da sua previso, mesmo que no sejam abrangidos
pelas normas singulares. O problema est em que o intrprete
procede neste caso a uma generalizao que no est contida
no sentido literal possvel das proposies jurdicas singulares.
O que permite encarar este processo de abstrao e
generalizao como um processo de integrao de lacunas.
499
Haver aqui um raciocnio de analogia? certo que para se
formular a regra geral no basta um processo lgico-formal.
H que partir da ratio legis de cada uma das normas singulares
para chegar ratio, mais ampla, da regra geral. Poder ento
verificar-se que esta ratio abrange situaes que no so
abrangidas por qualquer das normas singulares.
No choca, por conseguinte, que se fale a este respeito de uma
analogia de Direito ou global.
Mas no menos certo que o momento decisivo, neste
processo, reside na passagem das regras singulares regra
geral. mais uma generalizao que uma comparao entre
casos de um ponto de vista valorativo.
500
Algo diferente a hiptese de integrao da lacuna por recurso
a princpios jurdicos stricto sensu, i.e., princpios jurdicos
diretivos.
J sabemos que os princpios no se obtm mediante um
procedimento generalizador a partir de regras jurdicas.
Tambm aqui necessria uma viagem de retorno desde as
regras s ideias que as enformam, mas agora no se trata de
esclarecer a ratio de uma regra mais ampla, mas de encontrar
uma diretriz de soluo que no se encontra suficientemente
determinada para constituir uma regra.
Perante um caso omisso eles constituem uma diretriz que
aponta o sentido em que a soluo deve ser encontrada. Por
conseguinte, o recurso aos princpios jurdicos tambm um
processo de integrao de lacunas.
501
Trata-se, tambm aqui, de um raciocnio de analogia?
Aplicam-se aqui as consideraes anteriormente formuladas
com respeito s regras gerais, mas creio que este processo
ainda se afasta mais de uma comparao de casos de um ponto
de vista valorativo.
O princpio jurdico no apresenta uma previso determinada
e, portanto, a sua aplicao no depende de um exame da
semelhana entre os casos que so abrangidos pelas regras
vigentes em que o princpio se manifesta e o caso omisso de
um ponto de vista valorativo.
O que conta antes que o caso omisso diga respeito a um
domnio jurdico em que vigore o princpio jurdico em causa.

502
tambm evidente que nas hipteses em que os princpios so
formulados e desenvolvidos pela jurisprudncia e pela cincia
jurdica na resoluo de lacunas da lei no existe, partida,
qualquer comparao entre o caso omisso e os casos que se
encontram previstos no Direito vigente.
O que se trata aqui, fundamentalmente, de comparar os casos
omissos em que o princpio foi anteriormente aplicado com o
caso em apreo.
O art. 10. CC no refere o recurso aos princpios jurdicos
como processo de integrao de lacunas. Mas no se deve
retirar da a inadmissibilidade deste processo de integrao.
Na verdade, a formulao do n. 3 do art. 10.
suficientemente ampla para abarcar a integrao da lacuna
mediante a concretizao de um princpio jurdico.
503
Reafirme-se, porm, que embora ambas as solues caibam na
letra do n. 3 do art. 10., no a mesma coisa integrar a
lacuna com recurso a um princpio jurdico vigente, que um
critrio de deciso que vincula o intrprete, e segundo um
critrio de deciso criado pelo intrprete, sem que o sistema
fornea uma diretriz de soluo.
De todo o modo, observe-se que a formulao adotada pelo
legislador no art. 10. tem por consequncia que o intrprete,
quando recorra a um princpio jurdico, no pode limitar-se a
fundamentar a soluo do caso concreto no princpio. O
intrprete tem de enunciar sob a forma de uma proposio
jurdica determinada que constituir ento uma
concretizao do princpio jurdico , o critrio de deciso do
caso.
186. Integrao de lacunas: a criao de um
critrio de deciso pelo intrprete

504
Se no for possvel encontrar uma norma aplicvel a um caso
anlogo, nem obter, por generalizao de solues
particulares, uma regra geral que abranja o caso, nem sequer
dispor de um princpio jurdico vigente que constitua uma
diretriz para a soluo do caso, resta ao intrprete criar, ele
prprio, o critrio de deciso do caso.
A deciso no arbitrria. Desde logo porque tem de obedecer
a um critrio racional. E ainda porque o intrprete no
inteiramente livre na formulao do critrio: ele tem de
proceder dentro do esprito do sistema.
505
Na formulao do critrio de deciso o intrprete tem de
respeitar os valores e os princpios da ordem jurdica, mas no
existe qualquer valorao jurdica, subjacente a uma norma
vigente, ou a um conjunto de normas vigentes, que abranja o
caso, nem um princpio jurdico que constitua uma diretriz de
soluo.
Portanto, a soluo no justificada pelo sistema. Da tambm
que me parea mais prximo da realidade afirmar que a
soluo compatvel com o sistema do que conforme ao
sistema.
Tambm j foi por vrias vezes sublinhado que o intrprete
tem de formular o critrio de deciso sob a forma de uma
proposio geral e abstrata determinada, de uma regra, que
seja suscetvel de ser seguida em casos semelhantes.

506
E, para o efeito, deve levar em conta as consideraes de
poltica legislativa e de tcnica legislativa que so relevantes
para o legislador.
187. Limites integrao de lacunas

507
Em princpio, todas as lacunas podem e devem ser integradas.
Nos casos de proibio do uso de analogia, porm, no
permitido ao intrprete aplicar uma lei a uma situao que
estaria abrangida pela sua inteno regulativa mas no pelo
seu sentido literal possvel. Isto significa, primeira vista,
que o intrprete no tem a liberdade de integrar a lacuna:
claro que se o intrprete no pode aplicar analogicamente
uma regra tambm no pode criar, ele prprio, um critrio de
deciso para o caso.
Mas, em ltima anlise, o que est em causa no a
integrao da lacuna, mas a sua prpria determinao. S h
lacuna se no houver uma regra diretamente aplicvel e tal
representar uma falha contrria ao plano.
508
Quando, na verdade, exista uma lacuna que carea de
integrao, poder suceder que esta integrao seja
impossvel?
A resposta afirmativa. Em certas situaes muito raras a
integrao da lacuna pode ser impedida por aquilo que se
designa por obstculo tcnico insupervel.
No h uniformidade na doutrina na apreciao deste ponto.
Por minha parte, creio que s h um obstculo tcnico
verdadeiramente insupervel quando a soluo do caso
depende de recursos materiais ou institucionais que no esto
disponveis.
Assim, por exemplo, se uma lei permite a constituio de um
determinado direito, mediante a inscrio num registo, mas o
registo no se encontra organizado, existe uma lacuna que no
suscetvel de integrao.
CAP. IV - APLICAO DA LEI NO TEMPO

188. Identificao do problema
189. Direito Intertemporal ou Transitrio. Regras de conflitos gerais e
especiais
190. Regras materiais especiais
191. Princpio da irretroatividade. Determinaes constitucionais
192. Princpio da continuidade das situaes jurdicas. Teoria dos direitos
adquiridos
193. A teoria do facto passado
194. Regras de conflitos gerais do art. 12. CC
195. Leis sobre prazos. Previses de realizao continuada e de formao
sucessiva
196. Leis interpretativas
197. Concretizao das regras gerais negcios jurdicos e obrigaes
198. Cont. direitos reais
199. Cont. relaes de famlia
200. Cont. sucesses por morte
201. Direito Penal
202. Direito Processual

509
188. Identificao do problema

510
Com a determinao dos momentos em que se inicia e cessa
a vigncia de uma norma ou complexo normativo no se
esgotam todos os problemas suscitados pela sua sucesso no
tempo. Com efeito a sucesso das normas no tempo coloca
ainda a questo de saber se determinado facto ou situao
regido pela norma antiga ou pela norma nova. O problema
coloca-se fundamentalmente com a sucesso de leis e, por
isso, geralmente tratado como aplicao da lei no tempo.
de certa forma intuitivo que, em princpio, os factos so
valorados juridicamente pela norma que est em vigor no
momento da sua ocorrncia.

511
No entanto, pode colocar-se a questo de saber se uma lei
nova aplicvel a factos ocorridos na vigncia da lei anterior,
ou, por outras palavras, se de aplicao retroativa.
Por exemplo, A pratica um ato que constituiu um crime no
momento da sua prtica. Antes do julgamento, entra em vigor
uma nova lei que descriminaliza o ato. A dever ser condenado
pena prevista na lei antiga? Ou beneficiar da aplicao da
lei nova?
Mas o problema coloca-se tambm com respeito a duas
hipteses diferentes.
A primeira, que diz respeito s situaes no conclusas, a
de factos que apenas preencheram parcialmente uma previso
normativa de realizao continuada ou formao sucessiva da
lei antiga, quando tal espcie de factos desencadeie um efeito
jurdico idntico ou semelhante perante a lei nova.
512
Por exemplo, h uma sucesso de leis em matria de
usucapio, i.e., de aquisio de um direito real por efeito da
posse correspondente durante certo perodo de tempo.
Suponha-se que a lei nova estabelece um prazo de usucapio
mais longo que o fixado pela lei anterior. No momento da
entrada em vigor da lei nova ainda no decorreu o prazo
fixado pela lei antiga. Ser que o possuidor adquire o direito
quando decorrer o prazo fixado pela lei antiga? Ou s quando
expirar o prazo fixado pela lei nova?
A segunda hiptese, que ainda mais importante, diz respeito
s situaes em curso: situaes que se tendo constitudo
durante a vigncia da norma antiga (e que por isso so
situaes conclusas) ainda no esgotaram a produo dos seus
efeitos no momento da entrada em vigor da lei nova.

513
Por exemplo, A e B casaram na vigncia de um determinado
Cdigo Civil, sem celebrarem conveno antenupcial, i.e., sem
estipularem o regime de bens do casamento. Mais tarde entra
em vigor num novo Cdigo Civil que altera o regime dos
deveres pessoais dos cnjuges e estabelece um regime de bens
supletivo diferente. Pergunta-se: com a entrada em vigor do
novo Cdigo Civil os deveres pessoais dos cnjuges passam a
ser por ele regidos ou continuam submetidos ao CC anterior?
E o regime de bens mantm-se ou alterado?
Para responder a estas questes necessrio determinar se um
facto, uma situao ou um aspeto de uma situao so
regulados pela lei nova ou pela lei antiga.
189. Direito Intertemporal ou Transitrio. Regras
de conflitos gerais e especiais

514
Designa-se por Direito Intertemporal ou Transitrio o conjunto
das normas e princpios que regulam a aplicao da lei no
tempo, i.e., que determinam se um facto, uma situao ou um
aspeto de uma situao so regulados pela lei nova ou pela lei
antiga.
Estas normas e princpios so, em primeira linha, de natureza
conflitual. Tambm se fala, no mesmo sentido, de Direito
Transitrio formal. Neste contexto, formal significa, pois, o
mesmo que conflitual.
Estas normas no regulam diretamente o facto ou situao, no
estabelecem a disciplina material da situao. Elas so normas
de regulao indireta, porque remetem a disciplina da situao
para a lei nova ou para a lei antiga.
515
As regras de conflitos de leis no tempo podem ser gerais ou
especiais.
So gerais quando so aplicveis generalidade dos ramos do
Direito ou a um ramo do Direito no seu conjunto. So
especiais quando regem a aplicao no tempo de uma
determinada lei ou regra legal.
So, em princpio, aplicveis generalidade dos ramos do
Direito as regras constantes dos arts. 12. e 13. CC.
Mas h regras gerais aplicveis a certos ramos do Direito.
o que se verifica, como veremos, com o Direito processual e
com o Direito Penal.
Claro que estas regras so especiais relativamente s que
constam do art. 12. CC, limitando a aplicao destas regras.
Mas continuam a ser gerais relativamente s normas sobre a
aplicao no tempo de uma determina lei ou regra legal.

516
Temos um importante exemplo de regras de conflitos especiais
no DL n. 47344, que aprovou o Cdigo Civil. A maioria dos
seus preceitos constituda por regras de conflitos especiais.
Por exemplo, o art. 14. determina, quanto aos efeitos do
casamento, que o disposto nos arts. 1671. a 1697. do novo
cdigo aplicvel aos casamentos celebrados at 31 de Maio
de 1967, mas em caso algum sero anulados os actos
praticados pelos cnjuges na vigncia da lei antiga, se em face
desta no estiverem viciados.
Na maior parte dos casos as regras de conflitos especiais
representam aplicaes das regras gerais a situaes em que a
sua atuao poderia suscitar algumas dvidas. O legislador
tratou ento de concretizar a regra geral, por forma a obviar a
tais dvidas.

190. Regras materiais especiais

517
Disse que as normas e princpios de Direito Intertemporal so,
em primeira linha, de natureza conflitual.
Nada impede o legislador, porm, de estabelecer um regime
material especial para as situaes que apresentam laos
temporais significativos com a lei nova e com a lei antiga.
Por exemplo, o art. 20. do DL n. 47344, sobre os filhos
adulterinos, determina que os assentos secretos de perfilhao
de filhos adulterinos, validamente lavrados ao abrigo da
legislao vigente, tornar-se-o pblicos mediante
averbamento oficioso sempre que sejam passadas certides do
respectivo registo de nascimento. Esta norma no aplica a lei
nova, que estabelece que estes assentos so pblicos, nem a lei
antiga, que estabelece que so secretos. Estabelece uma
soluo especial.
518
As regras materiais especiais de Direito Intertemporal so
pouco frequentes. Mas j so mais frequentes as regras de
conflitos de leis no tempo que favorecem determinados
resultados materiais, designadamente mediante a aplicao da
lei mais favorvel ou menos favorvel produo de um efeito
jurdico.
Assim, o art. 2. do CP, aps estabelecer que as penas e
medidas de segurana so determinadas pela lei vigente no
momento da prtica do facto ou do preenchimento dos
pressupostos de que dependem (n. 1), determina que o facto
punvel segundo a lei vigente no momento da sua prtica deixa
de o ser se uma lei nova o eliminar do nmero das infraces
(n. 2). O que alis est em conformidade com o comando
constitucional contido no art. 29./4 CRP, segundo o qual se
aplicam retroativamente as leis penais de contedo mais
favorvel ao arguido.
Exprime-se aqui uma regra de conflitos segundo a qual deve
ser aplicada a lei mais favorvel ao agente. Vista noutra
perspetiva, esta regra significa que se aplica a lei menos
favorvel incriminao.
191. Princpio da irretroatividade. Determinaes
constitucionais

519
No Direito Intertemporal vigoram dois princpios, que convm
examinar antes de estudarmos as regras de conflitos gerais.
Trata-se do princpio da irretroatividade e do princpio da
continuidade das situaes jurdicas. Estes princpios so
atualmente complementados por um terceiro princpio,
examinado mais adiante: o da aplicao imediata da lei nova
s situaes em curso.
O primeiro princpio, que tem natureza puramente conflitual,
o princpio da irretroatividade. Este princpio est enunciado
no n. 1 do art. 12. CC: a lei s dispe para o futuro; ainda
que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que
ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que a
lei se destina a regular.
520
Este princpio fundamenta-se, em primeiro lugar, na ideia de
supremacia do Direito, associada como est atuao da
norma como critrio de conduta. A norma s pode orientar as
condutas que ocorram depois da sua entrada em vigor. A
norma, quando se aplique a factos que ocorreram antes da sua
entrada em vigor, pode constituir um critrio de deciso, mas
no um critrio de conduta.
Daqui decorre que, em princpio, os factos so valorados
juridicamente segundo a lei em vigor no momento da sua
ocorrncia e que a nova lei no atinge os efeitos jurdicos j
produzidos segundo a lei antiga. Esta ideia constitui o ncleo
de sentido do princpio da irretroatividade.
Mesmo neste domnio, porm, o princpio da irretroatividade
suscetvel de limitaes, que so alis admitidas pelo n. 1
do art. 12..
521
Estas limitaes podem ser justificadas quer por valores
jurdicos materiais que se coloquem como particular
premncia em certos domnios quer pela necessidade
imperiosa de fazer face a situaes determinadas, como sucede
por vezes com as atrs referidas leis-medida.
Na sistematizao de OLIVEIRA ASCENSO, seguida por
MARCELO REBELO DE SOUSA e TEIXEIRA DE SOUSA,
so quatro os graus de retroatividade: retroatividade extrema,
retroatividade quase extrema, retroatividade agravada e
retroatividade ordinria.
Na retroatividade extrema a lei nova aplicada aos factos
ocorridos antes da sua entrada em vigor, sem quaisquer
limites, e, portanto, tambm sem respeitar o caso julgado, i.e.,
os efeitos de uma deciso jurisdicional que no suscetvel de
um recurso ordinrio.
522
Na retroatividade quase extrema o nico limite aplicao da
lei nova aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor o
caso julgado. Por conseguinte, a lei nova tambm se aplica s
situaes que se constituram e extinguiram ao abrigo de uma
lei antiga. Por exemplo, uma lei que viesse reduzir a taxa legal
de juro mximo e estabelecesse a sua aplicao a contratos,
no s celebrados antes da sua entrada em vigor, mas tambm
executados anteriormente, desencadeando por isso a obrigao
de restituir os juros vencidos e pagos sob a lei antiga.
Na retroatividade agravada a lei nova s respeita, de entre os
efeitos produzidos antes da sua entrada em vigor, os que
tiverem um ttulo que lhes d especial reconhecimento. Ser
esta, como adiante veremos, a retroatividade das leis
interpretativas nos termos do art. 13. CC.
523
Enfim, na retroatividade ordinria so respeitados os efeitos j
produzidos pelos factos que se destina a regular. A esta
retroatividade se reporta a segunda parte do n. 1 do art. 12.
CC.
O princpio da irretroatividade suscita especiais dificuldades
com respeito s situaes duradouras constitudas ao abrigo da
lei antiga.
A situao jurdica constituda ao abrigo da lei antiga um
efeito produzido por um facto que ocorreu durante a vigncia
da lei antiga. Mas o princpio da irretroatividade nada nos diz
sobre a aplicao da lei nova aos efeitos que sejam doravante
ligados situao. E, com efeito, h situaes que se
prolongam no tempo, e que no podem ficar imunes
evoluo da ordem jurdica (por exemplo, a propriedade de
imveis).
524
Parece bvio que, em certos domnios, as leis novas, embora
respeitem, em princpio, as situaes validamente constitudas
segundo a lei antiga, tendem a ser aplicveis ao seu contedo.
Sem prejuzo de uma diferenciao conforme o domnio
jurdico em causa, tende-se assim a distinguir entre a
constituio da situao e o seu contedo.
Quando a lei nova extingue diretamente a situao criada ao
abrigo da lei antiga, no estamos, em minha opinio, perante
um caso de aplicao retroativa da lei nova, mas de regulao
direta (ou material) de um efeito jurdico produzido por um
facto ocorrido na vigncia da lei antiga e perante esta lei.
Esta aplicao direta da lei nova contende a meu ver com o
princpio da continuidade das situaes jurdicas, adiante
examinado, e no com o princpio da irretroatividade.
525
Disse-se que o princpio da irretroatividade admite limitaes.
Mas estas limitaes no so permitidas em certos domnios
em que a Constituio probe a retroatividade.
Alm destas proibies especficas possvel inferir das
normas e princpios constitucionais certos limites gerais
retroatividade das leis.
Comecemos por examinar as proibies especficas.
Em primeiro lugar, o art. 18./3 CRP probe a retroatividade
das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Encontramos outras proibies no domnio penal.
Segundo o n. 1 do art. 29. CRP Ningum pode ser
sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior
que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida
de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei
anterior.

526
Esta proibio no entanto limitada pelo disposto no nmero
seguinte: O disposto no nmero anterior no impede a
punio, nos limites da lei interna, por aco ou omisso que
no momento da sua prtica seja considerada criminosa
segundo os princpios gerais de direito internacional
commumente reconhecidos.
A lei sobre a competncia dos tribunais em matria criminal
tambm no pode ser retroativa, visto que nenhuma causa
pode ser subtrada ao tribunal cuja competncia esteja fixada
em lei anterior (art. 32./9 CRP).
Enfim, h uma proibio de retroatividade no domnio fiscal.
Segundo o disposto no n. 3 do art. 103. CRP, ningum pode
ser obrigado a pagar impostos que no hajam sido criados nos
termos da Constituio, que tenham natureza retroactiva ou
cuja liquidao e cobrana se no faam nos termos da lei.


527
Vejamos agora que limites de alcance geral se podem inferir
da Constituio.
Como j sabem o art. 282. CRP prev a declarao de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade das normas com fora
obrigatria geral. Esta declarao tem eficcia retroativa, pois
produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional ou ilegal (n. 1). No entanto, o n. 3 deste
artigo ressalva os casos julgados, salvo deciso em contrrio
do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria
penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for
de contedo menos favorvel ao arguido.
A doutrina e a jurisprudncia tm encontrado aqui a
manifestao de um princpio geral de respeito pelo caso
julgado, que incompatvel com a retroatividade extrema.
528
A jurisprudncia constitucional tem ido mais longe, entendendo
que certas leis, que apresentam um grau inferior de
retroatividade, so inconstitucionais.
Mas este entendimento coloca pressupostos bastante restritivos
a esta inconstitucionalidade. Segundo o Tribunal
Constitucional, apenas uma retroactividade intolervel, que
afecte de forma inadmissvel e arbitrria os direitos e
expectativas legitimamente fundados dos cidados viola o
princpio da confiana, nsito na ideia de Estado de Direito
democrtico.
A jurisprudncia deste Tribunal tem-se ocupado principalmente
dos casos da chamada retroatividade inautntica em que a lei
nova estabelece consequncias jurdicas para situaes que se
constituram antes da sua entrada em vigor, ou se aplica a fatos
novos que ocorrem num contexto anterior que criou,
eventualmente, expectativas jurdicas.

529
No caso de normas que estabelecem consequncias jurdicas
para situaes que se constituram antes da sua entrada em
vigor, o Tribunal Constitucional j entendeu que s sero
inconstitucionais se violarem, de forma excessivamente
onerosa, intolervel, opressiva ou injustificada, a confiana do
cidado na manuteno da situao jurdica com base na qual
actuou. E como ndice para tal concluso, pode considerar-se
relevante o facto de a mutao da ordem jurdica afectar em
sentido desfavorvel uma expectativa consolidada ao abrigo
da lei antiga, e de, razoavelmente, os destinatrios das normas
dela constantes no poderem contar com ela, bem como a
circunstncia de ela no ser ditada pela necessidade de
salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos que devam considerar-se prevalentes (podendo
recorrer-se, aqui, ao princpio da proporcionalidade,
explicitamente consagrado, a propsito dos direitos, liberdades
530
e garantias, no n. 2 do artigo 18. da Constituio).
Numa formulao mais recente, o Tribunal Constitucional
definiu a ideia de arbitrariedade ou excessiva onerosidade,
para efeito da tutela do princpio da segurana jurdica na
vertente material da confiana, por referncia a dois
pressupostos essenciais:
a) a afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser
inadmissvel, quando constitua uma mutao da ordem
jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios das normas
dela constantes no possam contar; e ainda
b) quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que
devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao
princpio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a
propsito dos direitos, liberdades e garantias, no n. 2 do artigo
18. da Constituio).

531
E considerou que os dois critrios enunciados () so, no
fundo, reconduzveis a quatro diferentes requisitos ou testes.
Para que haja lugar tutela jurdico-constitucional da
confiana necessrio, em primeiro lugar, que o Estado
(mormente o legislador) tenha encetado comportamentos
capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade;
depois, devem tais expectativas ser legtimas, justificadas e
fundadas em boas razes; em terceiro lugar, devem os
privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva
de continuidade do comportamento estadual; por ltimo,
ainda necessrio que no ocorram razes de interesse pblico
que justifiquem, em ponderao, a no continuidade do
comportamento que gerou a situao de expectativa.
532
Mesmo que se conclua pela premncia do interesse pblico
na mudana e adaptao do quadro legislativo vigente, ainda
assim necessrio aferir, luz de parmetros materiais e
axiolgicos, se a medida do sacrifcio inadmissvel,
arbitrria e demasiado onerosa.

No se trata, aqui, em rigor de um limite retroatividade da
lei, mas de uma tutela da confiana na estabilidade do regime
jurdico aplicvel, que, em parte, constitui um limite
aplicao imediata da lei nova s situaes em curso e se
relaciona com o princpio da continuidade das situaes
jurdicas, examinado em seguida. Para alm disto, no se
encontram ainda claramente definidos os contornos de um
limite constitucional genrico retroatividade de certas leis, e
o ponto suscita certa controvrsia na doutrina.
192. Princpio da continuidade das situaes
jurdicas. Teoria dos direitos adquiridos

533
Um segundo princpio geral que, em minha opinio, vigora no
Direito Intertemporal, o princpio da continuidade das
situaes jurdicas.
Este princpio evoca, naturalmente, a teoria dos direitos
adquiridos, que uma das teorias clssicas em matria de
aplicao da lei no tempo.
Esta teoria, j formulada na Idade Mdia, foi desenvolvida por
autores como SAVIGNY e GABBA.
Segundo esta teoria, a lei nova tem de respeitar os direitos
validamente adquiridos sombra da lei antiga. J no se
impe o respeito das simples expectativas.

534
Segundo esta teoria, a lei nova tem de respeitar os direitos
validamente adquiridos sombra da lei antiga. J no se
impe o respeito das simples expectativas.
Esta teoria foi entretanto objeto de larga crtica, que incidiu
designadamente, na dificuldade em delimitar o conceito de
direito adquirido e na insuficincia da teoria quanto aos
efeitos dos direitos adquiridos
Alm disso, a convenincia deste critrio tambm discutvel.
Decorre do anteriormente exposto que, relativamente a
situaes duradouras, no se pode partir do princpio que
quaisquer efeitos que se devam produzir durante a vigncia da
lei nova esto subtrados sua aplicao.

535
Por princpio da continuidade das situaes jurdicas entendo a
proposio jurdica segundo a qual a destruio ou
modificao essencial das situaes constitudas ao abrigo da
lei antiga tem de firmar-se em valores e princpios
supraordenados s exigncias gerais de segurana jurdica e
confiana dos sujeitos jurdicos quando objetivamente
justificada na permanncia da situao existente.
No se trata agora, como na teoria dos direitos adquiridos, de
formular uma proposio geral da qual se pretendem deduzir
todas as solues sobre a aplicao na lei do tempo. apenas
um aspecto do problema o do efeito da sucesso de leis
sobre a continuidade das situaes duradouras que
contemplado pelo princpio.
536
Este princpio da continuidade das situaes jurdicas
fundamenta-se no valor da segurana jurdica e no princpio da
confiana na relao dos cidados com a legislao que,
conforme ilustra a jurisprudncia constitucional, pode ser visto
como uma concretizao do princpio do Estado de Direito.
Este princpio no se ope, em absoluto, destruio ou
modificao essencial das situaes preexistentes. Mas s o
admite quando no haja uma confiana objetivamente
justificada e merecedora de proteo na permanncia das
situaes, por parte dos seus titulares, ou quando tal seja
exigido por valores e princpios gerais supraordenados
relativamente s exigncias da segurana jurdica e da
proteo da confiana.
Neste sentido parece apontar a jurisprudncia constitucional
portuguesa nos termos atrs referidos.
537
O princpio da continuidade das situaes jurdicas tem, a meu
ver, natureza material. Por certo ele estabelece um nexo ntimo
com o princpio da irretroatividade, que, como vimos, tem
natureza conflitual. O princpio da continuidade das situaes
jurdicas pressupe, em primeiro lugar, a exclusiva aplicao,
constituio de situaes jurdicas, da lei em vigor no
momento da ocorrncia dos factos constitutivos.
Mas o contedo do princpio da continuidade das situaes
jurdicas, no se refere determinao do mbito de aplicao
no tempo das leis em sucesso, mas permanncia das
situaes jurdicas. um princpio que diz respeito
regulao direta, pela lei nova, das situaes constitudas ao
abrigo da lei antiga.

193. A teoria do facto passado

538
A teoria que na atualidade mais amplamente aceite em
matria de aplicao da lei no tempo a do facto passado.
Segundo esta teoria retroagir agir sobre o passado; e como o
passado se consubstancia em factos agir sobre factos
passados.
A retroatividade da lei no pode significar uma alterao do
passado. Por conseguinte, quando se fala em agir sobre o
passado, trata-se de aplicar a lei nova a factos passados. A
irretroatividade significa pois que aos factos passados se aplica
a lei antiga e aos factos novos a lei nova.
Claro que a teoria do facto passado, quando formulada com
esta singeleza, no resolve todos os problemas. Os factos de
que aqui se trata so factos jurdicos, i.e., factos a que a lei
associa efeitos jurdicos. O problema do mbito de aplicao
da lei no tempo subsiste relativamente aos efeitos jurdicos.

539
Mas a teoria do facto passado traz consigo um avano
importante relativamente teoria dos direitos adquiridos.
O problema da aplicao da lei no tempo no colocado, em
primeira linha, com referncia a direitos, mas a factos. Torna-
se um processo mais analtico.
E esta perspetiva tambm metodologicamente mais correta
porque o tempo uma dimenso da realidade fctica. Os
elementos de conexo com que operam as normas de conflitos
de Direito Intertemporal estabelecem-se diretamente com os
factos, e no com realidades jurdicas, como os direitos ou
outras situaes jurdicas.
Em todo o caso, na moderna cincia jurdica, a teoria do facto
passado complementada pelo princpio da aplicao imediata
da lei nova s situaes em curso.
540
O art. 12. CC consagra esta combinao da teoria do facto
passado com o princpio da aplicao imediata da lei nova s
situaes em curso, na formulao que lhe foi dada por
ENNECCERUS/NIPPERDEY.
Segundo esta doutrina, h que distinguir duas questes
diferentes: aquilo que uma lei prescreve sobre a sua aplicao
no tempo e, em caso de dvida, qual o mbito de aplicao no
tempo que lhe deve ser atribudo. Isto significa que, na falta de
declarao expressa do legislador, a delimitao do mbito
recproco de aplicao no tempo da lei antiga e da lei nova
vista como um problema de interpretao da lei nova. O texto
do art. 12. exprime claramente este enfoque interpretativo, ao
formular as regras que constam da 2. parte do n. 1 e do n. 2
como regras interpretativas, mediante a referncia a uma
presuno, no n. 1, e mediante a utilizao da expresso
em caso de dvida, no n. 2.
541
Em minha opinio este enfoque interpretativo merece algumas
reservas.
A interpretao das normas materiais da lei pode fornecer
elementos importantes, designadamente pelo esclarecimento
da occasio legis e da inteno reguladora do legislador
histrico.
Mas tenho as maiores dvidas que, da interpretao de normas
materiais, se possa retirar dirctamente uma norma de conflitos
de leis. O estabelecimento de uma norma de conflitos de leis
requer um raciocnio conflitual, em que intervm os fins e as
tcnicas prprias do Direito Intertemporal. Isto transcende
necessariamente a interpretao das normas materiais.


194. Regras de conflitos gerais do art. 12. CC

542
Para resolver os conflitos de leis no tempo deve, em primeiro
lugar, atender-se s normas de conflitos especiais contidas na
lei nova.
A lei nova pode atribuir a si prpria fora retroativa. Isto
expressamente previsto pelo art. 12./1/2. parte CC.
Por exemplo, uma lei que probe certas clusulas pode
declarar-se aplicvel aos contratos celebrados antes da sua
entrada em vigor.
Claro que a lei ordinria tem de respeitar os limites gerais e
especficos retroatividade que decorrem da Constituio.
Esta retroatividade tem de resultar inequivocamente seja de
declarao expressa do legislador seja de norma implcita
estabelecida com recurso aos relevantes critrios de
interpretao.

543
Na falta de regra de conflitos especial, h que recorrer s regras
de conflitos gerais. Em primeiro lugar dever atender-se s
regras gerais que so privativas do ramo do Direito em causa.
S na falta ou perante a insuficincia destas cabe recorrer s
regras de conflitos gerais que decorrem do art. 12. CC.
Segundo este Direito de Conflitos geral, em caso de dvida
deve entender-se que a lei no retroativa. o que decorre da
interveno do princpio da irretroatividade no quadro dos
critrios teleolgico-objectivos de interpretao.
No que toca aos atos jurdicos isto encontra-se estabelecido
expressamente no art. 12./2/1. parte. Com efeito, este preceito
determina que Quando a lei dispe sobre as condies de
validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os
seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os
factos novos.
544
Presume-se que a retroatividade meramente ordinria, i.e.,
que so ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos que a
lei retroativa se destina a regular. Neste sentido dispe o art.
12./1/2. parte CC. Por conseguinte, a retroatividade agravada
ou quase extrema tem de resultar de declarao expressa ou de
uma norma implcita estabelecida com base nos relevantes
critrios de interpretao.
Por exemplo, a lei nova que venha fixar uma taxa de juro
mxima inferior at a praticada e se declara aplicvel aos
contratos anteriores, no atinge, salvo demonstrao em
contrrio, os juros j vencidos no passado.
545
Quando a lei no se atribui a si mesma fora retroativa ainda
necessrio determinar o seu mbito de aplicao com respeito
s situaes em curso. A este respeito distingue-se conforme a
lei dispe sobre factos ou dispe diretamente sobre situaes
jurdicas.
Comecemos por examinar os casos em que a lei dispe sobre
factos.
Segundo o princpio da irretroatividade, entende-se que a lei
que dispe sobre factos s aplicvel aos factos novos, i.e.,
que ocorram depois da sua entrada em vigor, ou sobre os seus
efeitos. J vimos que isto se encontra expressamente
consagrado, com respeito aos atos jurdicos, no art. 12./2/1.
parte.


546
Assim, por exemplo, a lei que venha estabelecer o regime
aplicvel a um determinado tipo de contrato, quando no
atribua a si prpria fora retroativa, s aplicvel validade e
aos efeitos dos contratos celebrados aps a sua entrada em
vigor.
Observe-se que a lei que dispe sobre um ato jurdico pode
regular s os seus pressupostos e os seus requisitos de validade
e eficcia, ou s os seus efeitos, ou ambos.
Vejamos quais as consequncias disto para as situaes em
curso.
A constituio destas situaes continua a ser apreciada
segundo a lei antiga, porque um efeito desencadeado por um
facto que se produziu na vigncia desta lei.

547
Mas como a lei nova aplicvel aos factos novos, se ocorrer
um facto que seja, segundo esta lei, transmissivo, modificativo
ou extintivo, a situao jurdica transmite-se, modifica-se ou
extingue-se.
Assim, por exemplo, as normas que sejam aplicveis aos
requisitos de validade do casamento, s se aplicaro, se outra
coisa no resultar inequivocamente da prpria lei, aos
casamentos celebrados depois da sua entrada em vigor.
Mas as normas sobre divrcio e separao aplicar-se-o, sob a
mesma condio, aos casamentos celebrados antes da sua
entrada em vigor (pelo menos quando os factos em que se
fundamenta o divrcio ou a separao ocorrerem depois da sua
entrada em vigor).


548
Voltemo-nos agora para os casos em que a lei dispe
diretamente sobre o contedo de uma situao jurdica.
O princpio da irretroatividade j nada nos diz sobre o mbito
de aplicao destas normas no tempo, i.e., sobre a questo de
saber se elas se aplicam s s situaes que se venham a
constituir no futuro ou tambm s situaes preexistentes.
Deve entender-se, em caso de dvida, que a nova lei
aplicvel ao contedo de todas as situaes da categoria
referida que devam produzir efeitos na vigncia da nova lei.
Abrange, portanto, tanto o contedo das situaes que se
venham a constituir com o das situaes em curso. o que
resulta do princpio da aplicao imediata da lei nova s
situaes em curso.
549
Neste sentido dispe o art. 12./2/2. parte: quando dispuser
directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas,
abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-
que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que
subsistam data da sua entrada em vigor. Relaes jurdicas
aqui empregue em sentido amplo, por forma a abranger
quaisquer situaes jurdicas.
Por exemplo, se uma lei vem estabelecer certas normas sobre
o contedo da propriedade horizontal, de entender, se outra
coisa no resultar inequivocamente da prpria lei, que se
aplica quer aos direitos de propriedade horizontal que se
venham a constituir no futuro, quer aos que j existam data
da entrada em vigor da lei.
550
A distino entre as normas que dispem sobre factos e
normas que dispem diretamente sobre o contedo de
situaes jurdicas abstraindo dos factos que lhes deram
origem nem sempre se deixar traar sem dificuldades.
Esta distino no se deve traar apenas em funo do teor
literal das proposies jurdicas em causa. Haver tambm que
atender matria em causa.
O contedo de certas situaes jurdicas modelado,
principalmente, pelos factos constitutivos (tambm designados
ttulos constitutivos). o que se verifica, designadamente,
com as obrigaes contratuais. Assim, as normas sobre esta
matria so geralmente de entender como normas que dispem
sobre factos. Quando estas normas dispem sobre o contedo
da relao obrigacional de partir do princpio que no
abstraem do facto constitutivo, que o contrato.
551
De onde decorre que, se outra coisa no resultar
inequivocamente da lei em causa, ela s aplicvel aos direitos
e obrigaes gerados por contratos celebrados depois da sua
entrada em vigor.
J o contedo de outras situaes jurdicas fixado exclusiva
ou principalmente pela lei. o que se verifica com as situaes
jurdico-familiares, como o casamento e as relaes entre pais e
filhos, com os estados jurdicos gerais, como a maioridade ou a
interdio, e com os direitos reais. As normas que dispem
sobre o contedo destas situaes ou qualidades jurdicas
abstraem, normalmente, dos factos que lhes do origem.
De onde decorre que, se outra coisa no resultar
inequivocamente da lei em causa, estas normas so aplicveis
quer s situaes que se constituam no futuro quer s situaes
preexistentes.
552
Para traar esta distino pode ainda ser necessrio atender a
outras consideraes, caso a dvida subsista. A ratio legis
pode fornecer indicaes relevantes a este respeito: a
prossecuo pela nova lei de valores fundamentais de carter
tico, econmico, etc., constitui um argumento a favor da sua
aplicao s situaes preexistentes. Outra considerao a ter
em conta, e que se pode relacionar com anterior, a durao
das situaes em causa: de partir do princpio que o
contedo das situaes de longa durao fica submetido lei
nova.
Em contrapartida, a circunstncia de a nova lei vir introduzir
modificaes essenciais no contedo de determinada categoria
de situaes, pode pesar no sentido de excluir a aplicao da
lei nova, mesmo quando tal aplicao decorra do critrio geral
exposto. Isto pode fundamentar-se no princpio da
continuidade das situaes jurdicas.
553
A distino conforme a lei dispe sobre factos ou dispe
diretamente sobre o contedo de situaes jurdicas abstraindo
dos factos que lhes do origem deve ser referida a normas e
complexos normativos e no a leis. A mesma lei pode conter
normas e complexos normativos de ambos os tipos. o que se
verifica com o Cdigo Civil.
ainda de observar que esta distino tem por consequncia,
relativamente s situaes em curso, um fracionamento entre
constituio e contedo. As normas sobre constituio da
situao, contidas na lei nova, s so em princpio aplicveis
s situaes futuras. Por isso a constituio das situaes em
curso continua ser apreciada segundo a lei antiga. As normas
que disponham diretamente sobre o contedo so aplicveis s
situaes em curso. Por isso o contedo da situao passa a ser
definido pela nova lei.
554
Podero surgir algumas dificuldades no caso dos efeitos que
pressupem uma pluralidade de factos distanciados no tempo.
Vejamos alguns princpios de soluo.
Quando um dos factos constitui o fundamento real do efeito
jurdico e o outro facto surge como mera condio ou termo,
cuja verificao desencadeia o efeito jurdico, ser decisivo o
momento da produo do primeiro.
Assim, por exemplo, um negcio jurdico condicional est, em
princpio, submetido lei em vigor no momento da sua
celebrao, e no lei em vigor no momento da verificao da
condio.
Noutros casos, que so a regra, ser em princpio aplicvel a
lei em vigor no momento em que se completar o
preenchimento da previso normativa, i.e., em que se tiver
verificado o ltimo dos factos pressupostos pela norma.
555
Assim, por exemplo, a sucesso hereditria ser em princpio
regida pela lei em vigor no momento da morte e no pela lei
em vigor no momento da constituio do vnculo de
parentesco.
195. Leis sobre prazos. Previses de realizao
continuada e de formao sucessiva

556
Nos n.s 1 e 2 do art. 297. CC encontramos regras sobre a
aplicao no tempo das leis que estabelecem prazos.
1. A lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais
curto do que o fixado na lei anterior tambm aplicvel aos
prazos que j estiverem em curso, mas o prazo s se conta a
partir da entrada em vigor da nova lei, a no ser que, segundo
a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar.
2. A lei que fixar um prazo mais longo igualmente aplicvel
aos prazos que j estejam em curso, mas computar-se- neles
todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial.
557
O n. 1 refere-se hiptese de a lei nova encurtar o prazo.
Nesta hiptese a lei nova aplica-se aos prazos em curso, mas o
novo prazo s se conta a partir do incio da vigncia da nova
lei.
Assim, por exemplo, se o prazo era de cinco anos, e depois de
decorrido um ano entra em vigor uma nova lei que estabelece
um prazo de dois anos, contam-se dois anos a partir da entrada
em vigor da nova lei.
No entanto, quando o tempo que falta para se completar o
prazo fixado pela lei antiga for menos que o prazo fixado pela
nova lei, aplica-se a lei antiga.
Assim, por exemplo, se o prazo era de cinco anos, e depois de
decorridos quatro anos entra em vigor uma nova lei que
estabelece um prazo de dois anos, o prazo continua a contar-se
segundo a lei antiga..
558
A hiptese de a nova lei alongar o prazo contemplada pelo
n. 2. Nesta hiptese determina-se a aplicao da lei nova, mas
computando-se todo o tempo decorrido durante a vigncia da
lei antiga.
Por exemplo, se o prazo fixado pela lei antiga era de dois anos,
e quando havia decorrido um ano entrou em vigor uma lei
nova, que fixa o prazo em cinco anos, este o prazo que se
aplica, mas, para o efeito, conta o ano j decorrido durante a
vigncia da lei antiga.
A previso das normas sobre prazos de realizao
continuada. O problema da sua aplicao no tempo um
aspeto particular da problemtica da aplicao no tempo das
normas dotadas de previses de realizao continuada ou de
formao sucessiva.
559
As previses de realizao continuada so aquelas que se
reportam a factos cuja verificao se prolonga no tempo.
Tambm se fala, neste contexto, de factos continuados.
As previses de formao sucessiva so aquelas que se
reportam a uma pluralidade de factos que devem ocorrer em
momentos sucessivos. Estes factos tambm podem ser vistos
como elementos de um facto complexo, que se designar ento
por facto de produo sucessiva.
J decorre do exposto no nmero anterior que a teoria do facto
passado tem sido entendida no sentido de o momento
relevante, para a aplicao da lei no tempo, ser aquele em que
se completa o preenchimento da previso de realizao
continuada ou de formao sucessiva. S no assim quando
o facto posterior constitui uma mera condio ou termo.
560
Segundo este entendimento mais corrente, se o preenchimento
se completou na vigncia da lei anterior temos uma situao
conclusa; se esta situao no esgotou todos os seus efeitos na
vigncia da lei anterior, temos uma situao em curso.
Em princpio, ser aplicvel a lei nova enquanto disponha
diretamente sobre o contedo da situao, abstraindo do facto
constitutivo, mas a sua constituio continuar a ser apreciada
segundo a lei antiga. H ainda que atender ao princpio da
continuidade das situaes jurdicas.
Se o preenchimento da previso no se completou na vigncia
da lei anterior, temos uma situao inconclusa. Neste caso,
decorre do referido entendimento que exclusivamente
aplicvel a lei nova.
561
Pode suceder que a lei nova no atribua relevncia jurdica ao
facto continuado ou de produo sucessiva que em parte se
verificou na vigncia da lei antiga. Por exemplo, a lei antiga
previa a prescrio aquisitiva de um determinado direito, que a
lei nova no prev. Se o direito no chegou a ser adquirido
segundo a lei antiga tambm no pode ser adquirido face lei
nova. O problema morre a.
mais frequente, porm, que a lei antiga e a lei nova atribuam
relevncia a factos da mesma espcie. o que se passa com
uma sucesso de leis sobre prazos: o facto decurso do tempo
tanto releva perante a lei antiga como perante a lei nova.
Coloca-se ento a questo de saber qual a relevncia, perante a
lei nova, da verificao parcial do facto na vigncia da lei
antiga.
562
Nem a teoria do facto passado nem o princpio da
continuidade das situaes jurdicas fornecem orientao para
a resoluo deste problema. Para a sua resoluo afigura-se
antes decisiva a seguinte considerao: se tanto a lei antiga
como a lei nova valoram juridicamente o facto, e no mesmo
sentido, negar relevncia jurdica verificao parcial do facto
durante a vigncia da lei antiga constituiria uma contradio
valorativa.
Em suma, as situaes inconclusas tambm so relevantes,
quando a lei nova liga um efeito jurdico a factos continuados
ou de produo sucessiva da mesma espcie dos previstos pela
lei anterior. Neste caso, os factos ou a parte do facto ocorridos
na vigncia da lei anterior tero o valor que lhes for atribudo
pela lei nova. Por outras palavras, tudo se passar como se
esses factos tivessem ocorrido na vigncia da lei nova.

563
O entendimento que acabo de sufragar encontra-se consagrado
com respeito sucesso no tempo das leis sobre prazos.
No entanto, no caso de o prazo fixado pela lei nova ser mais
curto h um desvio aos princpios de soluo expostos, porque
o encurtamento do prazo poderia ter efeitos de surpresa que
so contrrios segurana jurdica. Por exemplo, mediante o
encurtamento de um prazo de prescrio (extintiva) um direito
poderia ficar automaticamente prescrito com a entrada em
vigor da lei nova.
A ratio do art. 297./1 CC tambm abrange os casos em que a
lei antiga no estabelecia qualquer prazo e ele veio a ser
estabelecido pela lei nova. Assim, por exemplo, no caso de a
lei nova vir estabelecer um prazo para o exerccio do direito,
que a lei antiga no continha, o prazo s se deve contar a partir
do incio da vigncia da lei nova
564
As mesmas solues so aplicveis quando a lei nova altera o
momento a partir do qual um prazo se comea a contar. Se o
momento inicial antecipado aplica-se o art. 297./1 CC. Se
retardado aplica-se o art. 297./2 CC.
Por exemplo, tendo o novo art. 122. CC antecipado a
maioridade para os 18 anos completos, os prazos que deveriam
contar-se a partir do momento da maioridade s se computam
a partir da entrada em vigor da nova lei.
Segundo BAPTISTA MACHADO, o art. 297. no ser
aplicvel aos prazos cujo decurso no desencadeia, de per si, a
produo de qualquer efeito jurdico, como ser o caso dos
prazos pressupostos por presuno legais ou de que depende o
exerccio de faculdades legais. Assim, por exemplo, a lei que
encurta o tempo necessrio para a converso da separao em
divrcio, ser aplicvel imediatamente e sem mais.
565
O tempo decorrido ao abrigo da lei antiga releva segundo o
autor como facto pressuposto e no como facto constitutivo.
Para TEIXEIRA DE SOUSA sero casos de retroconexo da
lei nova e no de retroatividade. No aprofundarei aqui este
ponto. Numa primeira aproximao parece-me que a diferena
relativamente retroatividade est em que a lei nova toma em
conta o facto ocorrido na vigncia da lei antiga mas no lhe
associa, por si, efeitos jurdicos.
Na linha do sugerido por BAPTISTA MACHADO e
TEIXEIRA DE SOUSA, parece que o art. 297. tambm no
ser aplicvel aos prazos supletivos estabelecidos em matria
de negcios jurdicos, designadamente prazos de caducidade
que podem ser alterados por vontade das partes. A aplicao
no tempo das leis que alteram estes prazos fica em princpio
sujeita s regras de conflitos gerais fixadas para os negcios
jurdicos.

196. Leis interpretativas

566
A propsito da classificao das regras jurdicas j
procedemos caracterizao das regras interpretativas. Como
ento se disse a regra interpretativa a que se limita a fixar o
sentido juridicamente relevante de uma proposio jurdica.
As regras interpretativas relacionam-se com a interpretao
autntica, que j estudmos. A lei que realiza a interpretao
autntica sempre uma lei interpretativa, mas poder haver
regras interpretativas que, por provirem de fonte
hierarquicamente inferior fonte interpretada, no realizam
uma interpretao autntica. Quando se coloca o problema da
aplicao no tempo das leis interpretativas tm-se em vista
aquelas que realizam a interpretao autntica.
567
O art. 13. CC/1 estabelece que A lei interpretativa integra-se
na lei interpretada, ficando salvos, porm, os efeitos j
produzidos pelo cumprimento da obrigao, por sentena
passada em julgado, por transaco, ainda que no
homologada, ou por actos de anloga natureza.
Que se quer significar por integrao da lei interpretativa na
lei interpretada?
Por integrao da lei interpretativa na lei interpretada quer-se
significar que a lei interpretativa se aplica aos mesmos factos e
situaes que a lei interpretada. Tudo se passa como se a lei
interpretativa tivesse sido publicada na data em que o foi a lei
interpretada. Ao aplicar-se a factos que ocorreram antes da sua
entrada em vigor ela vai valorar condutas que se podem ter
baseado noutra das interpretaes possveis.

568
Parece, por isso, prefervel o entendimento segundo o qual a
lei interpretativa retroativa (OLIVEIRA ASCENSO).
uma retroatividade agravada, por que s respeita, dos efeitos
j produzidos pelos factos passados, aqueles que tiverem um
ttulo que lhes d especial reconhecimento.
Estes ttulos so o caso julgado, o cumprimento da obrigao,
a transao, i.e., o contrato pelo qual as partes previnem ou
terminam um litgio mediante recprocas concesses (art.
1248/1 CC), e atos de anloga natureza.
Por que razo so ressalvados estes efeitos?
No caso do cumprimento da obrigao podemos dizer que, em
princpio, a situao esgotou os seus efeitos antes da entrada
em vigor da lei interpretativa.

569
Nos restantes casos temos situaes que se tornaram certas e
pacficas antes da entrada em vigor da nova lei, j atravs de
deciso judicial, j atravs de um acordo das partes destinado a
prevenir ou resolver um litgio.
a esta luz que teremos de interpretar a expresso actos de
anloga natureza. Sero ento de natureza anloga como
assinalam PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA e
BAPTISTA MACHADO todos os atos que importem a
definio ou reconhecimento expresso do Direito, como o
caso da desistncia que o abandono da pretenso, pelo autor
de uma ao e da confisso do pedido que o
reconhecimento, pelo ru, da pretenso formulada pelo autor.
No entanto, se a lei interpretativa for favorvel ao desistente
ou confitente este pode revogar a desistncia ou confisso no
homologadas pelo tribunal. o que decorre do n. 2 do art.
13..

570
Para os referidos autores sero ainda de natureza anloga de
uma maneira geral, os factos extintivos, tais como a
compensao e a novao. Aqui haver que atender a uma
analogia com a extino da obrigao pelo cumprimento. Esta
analogia de afirmar relativamente a outros atos que
constituem causas de extino das obrigaes, como a
compensao e a novao.
A compensao o meio de o devedor se liberar da obrigao
por extino simultnea do crdito equivalente de que
disponha sobre o credor (arts. 847. e segs. CC). A novao a
extino duma obrigao mediante a constituio de uma nova
obrigao em substituio da antiga (arts. 857. e segs. CC).
Mas j no lquido que se possa afirmar a analogia
relativamente a quaisquer factos extintivos de situaes
jurdicas.
571
Sucede por vezes que o legislador qualifica como
interpretativa uma lei que substancialmente inovadora. O
sentido desta qualificao , normalmente, o de atribuir
retroatividade agravada lei em questo.
Embora esta prtica seja criticvel do ponto de vista de tcnica
legislativa, o intrprete deve acatar a retroatividade da lei,
contanto que esta seja constitucionalmente permitida e no
contrarie lei ordinria hierarquicamente superior.
As determinaes constitucionais de irretroatividade no
podem ser torneadas mediante a qualificao de uma lei como
interpretativa. O intrprete tem de controlar o carter
interpretativo da lei. Assim, por exemplo, uma lei ordinria
no pode, sob pretexto de interpretao, vir alargar
retroativamente o mbito de aplicao de um tipo de crime e
muito menos criar retroativamente novos tipos de crime.
572
Enquanto as regras do art. 12. CC esto formuladas como
regras interpretativas, a regra do art. 13./1 CC est formulada
de modo precetivo, que poderia sugerir a vinculao do
prprio legislador. Mas isto no inteiramente exato.
Parece-me que o legislador tanto pode estabelecer que a lei
interpretativa no retroativa ou s ordinariamente
retroativa como, dentro dos limites constitucionais, que a lei
interpretativa tem retroatividade quase extrema. A regra do art.
13., enquanto regra de conflitos geral, s ser aplicvel na
falta de regra de conflitos especial.
De resto, uma vez que o art. 13. uma disposio ordinria,
s se sobrepor s normas sobre aplicao no tempo de fonte
hierarquicamente inferior lei formal.
197. Concretizao das regras gerais - negcios
jurdicos e obrigaes

573
frequentemente defendido que formao, validade e
eficcia dos negcios se aplica a lei em vigor ao tempo da sua
celebrao.
Mas talvez se justifique uma posio mais cautelosa, que
tenha em conta a grande diversidade dos negcios jurdicos e,
designadamente, o grau muito varivel em que o seu
contedo legalmente conformado.
Ser por conseguinte aconselhvel distinguir os negcios
jurdicos obrigacionais, reais, jurdico-familiares, sucessrios,
etc., e atender amplitude da liberdade de estipulao
permitida.
574
Por outro lado, so frequentes as disposies de Direito
Intertemporal segundo as quais um ato invlido face da lei
antiga s poder ser anulado ou declarado nulo se no
satisfizer os requisitos estabelecidos pela lei nova. Veja-se os
arts. 13., 14. e 22. do DL n. 47344, que aprovou o Cdigo
Civil, relativos ao casamento, aos atos praticados pelos
cnjuges e aos testamentos, respetivamente.
BAPTISTA MACHADO fala a este respeito de leis
confirmativas.
BAPTISTA MACHADO e OLIVEIRA ASCENSO vm aqui
a expresso de um princpio mais geral.
575
Para BAPTISTA MACHADO, poder ser possvel salvar a
validade do ato celebrado durante a vigncia da lei antiga,
por aplicao da lei nova, mesmo que esta lei no disponha
expressamente nesse sentido. Seria no entanto de exigir que a
interpretao da lei nova como confirmativa tenha um
mnimo de apoio no texto legal e que a sua aplicao no
prejudique o interesse de uma contraparte ou de terceiros.
OLIVEIRA ASCENSO refere-se a um princpio no
sentido do aproveitamento dos atos praticados quando
perante a lei nova esses atos seriam vlidos.
TEIXEIRA DE SOUSA distingue conforme o negcio
jurdico estiver ou no a produzir efeitos no momento da
entrada em vigor da lei nova. S no primeiro caso que se
justificaria aplicar retroativamente a lei nova mais favorvel
validade do negcio.

576
Como j observei, seguro que as normas sobre contratos
obrigacionais so, em princpio, de entender como normas que
dispem sobre factos. Mesmo que se trate de normas que
regulam o contedo de relaes contratuais, este contedo
determina-se, principalmente, pelos factos constitutivos.
todavia possvel que uma lei venha dispor diretamente sobre
o contedo de relaes contratuais, abstraindo dos factos dos
factos constitutivos. Por exemplo, uma lei que proba certas
clusulas contratuais; uma lei que venha alterar o regime do
arrendamento urbano.
Mas creio que, para chegar a esta concluso, na falta de
disposio de Direito Transitrio especial, o intrprete ter
sempre de demonstrar que inteno legislativa atingir os
contratos celebrados antes da entrada em vigor da lei.
577
Esta demonstrao est naturalmente facilitada nos casos em
que a lei incide sobre relaes contratuais, como o
arrendamento urbano, que so de longa durao; ou em que a
lei prossiga em primeira linha fins de poltica econmica,
social, etc.
Nalguns casos esta aplicao da lei nova aos contratos em curso
decorre inequivocamente da ratio legis. Assim quando a lei
nova tenha por objetivo reequilibrar as relaes contratuais que,
em razo de perturbaes polticas e sociais ou de
circunstncias econmicas imprevisveis, viram a sua economia
interna perturbada.
As normas sobre obrigaes involuntrias so geralmente de
entender como normas que dispem sobre factos. Por
conseguinte, a responsabilidade extracontratual ser regulada
pela lei vigente ao tempo da ocorrncia do facto gerador de
responsabilidade.

198. Cont. - direitos reais

578
Por aplicao das regras gerais, atrs expostas, a lei nova que
disponha sobre o contedo do direito real aplicvel aos
direitos reais adquiridos na vigncia da lei antiga, mas a
aquisio continua a ser apreciada segundo a lei antiga.
Assim, por exemplo, para determinar o contedo de um direito
de propriedade, adquirido antes da entrada em vigor do
Cdigo Civil vigente, aplicvel este Cdigo Civil.
Mas a lei reguladora da aquisio a lei vigente ao tempo da
ocorrncia do facto aquisitivo. Se a propriedade foi adquirida
por contrato, ser aplicvel a lei em vigor ao tempo celebrao
do contrato.
579
Embora, em princpio, as normas que regulam o contedo de
um direito real abstraiam do facto constitutivo, de admitir a
possibilidade de certas normas disporem sobre o contedo do
direito real enquanto efeito do facto constitutivo.
Isto concebvel, designadamente, com aqueles elementos do
contedo dos direitos reais que podem ser modelados
contratualmente.
A verificar-se esta hiptese, os elementos do contedo do
direito real que so dominados pelo facto constitutivo
continuaro submetidos lei em vigor no momento da
constituio.
199. Cont. - relaes de famlia
580
As regras gerais sobre situaes em curso aplicam-se tambm
aos estados de famlia. O estado de casado, adotado, etc., um
efeito produzido ao abrigo da lei em vigor no momento da
celebrao do casamento ou da sentena de adoo. Portanto, a
lei posterior no atinge, salvo retroatividade, a constituio do
estado. Mas a lei nova aplicvel ao contedo do estado.
Assim, por exemplo, a lei que vem estabelecer requisitos de
forma do casamento diferentes dos formulados pela lei
anterior s aplicvel aos casamentos doravante celebrados.
Mas as normas da lei nova relativas aos direitos e deveres dos
cnjuges so aplicveis aos casamentos celebrados durante a
vigncia da lei antiga.
581
A fixao do regime de bens do casamento um efeito
produzido segundo a lei em vigor ao tempo da celebrao da
conveno antenupcial e, na sua falta, ao tempo da celebrao
do casamento. Por isso, a nova lei no pode, sem
retroatividade, vir alterar o regime de bens convencional ou
supletivo. Fixado o regime de bens perante a lei antiga, sero
em princpio aplicveis as regras da lei nova relativas ao
contedo do regime de bens.
Todavia, a soluo mais frequente, e que foi seguida pelo
Direito Transitrio especial contido no diploma que aprovou o
Cdigo Civil (art. 15.), a de o conjunto das normas sobre
regime de bens da lei nova s ser aplicvel aos regimes de
bens fixados depois da sua entrada em vigor.
200. Cont. - sucesses por morte

582
A sucesso por morte um conjunto de efeitos jurdicos
desencadeados pela morte do autor da sucesso. Isto quer se
trate de sucesso legal ou de sucesso voluntria, i.e., da
sucesso regulada por um negcio jurdico, maxime um
testamento. As regras gerais levam, por conseguinte,
aplicao da lei em vigor no momento da abertura da
sucesso, que o momento da morte do autor da sucesso.
Assim, se depois da abertura da sucesso, mas antes da
partilha, surge uma lei que altera as regras da sucesso legal,
esta sucesso continua a reger-se pela lei em vigor ao tempo
da abertura da sucesso.
Do exposto no decorre que a formao e validade formal do
testamento estejam submetidas mesma lei que regula a
sucesso.
583
As normas sobre a formao e validade do testamento so
normas que dispem sobre factos e, por conseguinte, salvo
retroatividade, s seriam aplicveis aos testamentos feitos
durante a sua vigncia.
Sucede, porm, que o contedo do testamento diz respeito a
efeitos que s se produzem com a abertura da sucesso e, por
isso, o testamento tem de ser substancialmente vlido perante
a lei reguladora da sucesso.
J a formao e a validade formal so apreciadas segundo a lei
em vigor ao tempo da feitura do testamento. Por isso, se
houver uma sucesso de leis entre a feitura do testamento e a
abertura da sucesso, a formao e a validade formal do
testamento continuam a ser apreciadas segundo a lei antiga.
201. Direito Penal

584
J assinalei que nesta matria h que ter em conta a proibio
constitucional de retroatividade da incriminao e das
medidas de segurana.
Mas do art. 29./4 CRP tambm decorre a aplicao retroativa
das leis penais de contedo mais favorvel ao arguido.
Esta determinao concretizada pelos n.s 2 e segs. do art.
2. CP.
N. 2: O facto punvel segundo a lei vigente no momento da
sua prtica deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do
nmero de infraces; neste caso, e se tiver havido
condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a
execuo e os seus efeitos penais.
585
N. 3: Quando a lei valer para um determinado perodo de
tempo, continua a ser punvel o facto praticado durante esse
perodo.
N. 4: Quando as disposies penais vigentes no momento da
prtica do facto punvel forem diferentes das estabelecidas em
leis posteriores, sempre aplicado o regime que
concretamente se mostrar mais favorvel ao agente; se tiver
havido condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a
execuo e os efeitos penais logo que a parte da pena que se
encontrar cumprida atinja o limite mximo da pena prevista na
lei posterior.
Neste caso a nova lei no descriminaliza, mas altera o regime
legal aplicvel. Aplica-se tambm retroativamente a lei nova
mais favorvel.
202. Direito Processual

586
Neste domnio vigora, segundo o entendimento tradicional, a
regra geral da aplicao imediata da lei nova. Quer isto dizer
que a lei processual nova aplicvel aos processos relativos a
factos ocorridos antes da sua entrada em vigor e, mesmo, aos
processos j em curso.
No entanto, h autores, como BAPTISTA MACHADO e
CASTRO MENDES, que entendem que no vigora, no
domnio processual, um princpio especfico, e que se aplicam
as regras gerais contidas nos arts. 12. e 13. CC.
Se olharmos aos factos processuais e no aos factos relativos
relao material controvertida , podemos dizer que aquilo
que se designa por aplicao imediata da lei processual nova
se reconduz, em princpio, regra geral segundo a qual a lei
dispe sobre os factos ocorridos durante a sua vigncia.
587
Assim, quanto forma dos atos processuais e do processo,
dispe o art. 142. CPC:
1 A forma dos diversos actos processuais regulada pela lei
que vigore no momento em que foram praticados.
2 A forma do processo aplicvel determina-se pela lei
vigente data em que a aco proposta.
A fixao da forma do processo pode ser vista como um efeito
que ligado ao facto propositura da ao, pela lei vigente ao
tempo da sua ocorrncia.
J o art. 64. do mesmo Cdigo, quando admite que a lei nova
seja aplicvel, em matria de competncia, aos processos
pendentes, parece supor o efeito retroativo da lei nova.

588
Claro que nada disto prejudica as regras de conflitos especiais
contidas na lei nova. Assim, por exemplo, o DL n. 329-A/95,
que reformou o CPC, determinou no seu art. 16. que, sem
prejuzo do disposto no art. 17., as modificaes por ele
introduzidas s se aplicam aos processos iniciados aps a sua
entrada em vigor.
CAP. V - APLICAO DA LEI NO
ESPAO

203. Aspetos gerais
204. Direito Interlocal
205. Direito Internacional Privado
589
203. Aspetos gerais

590
Importa comear por duas advertncias.
Em primeiro lugar, o problema da aplicao do Direito no
espao transcende claramente o problema da aplicao da lei
no espao. Os problemas de aplicao no espao tanto dizem
respeito s normas legais como s normas consuetudinrias ou
jurisprudenciais.
Em segundo lugar, no h uma disciplina jurdica que tenha
por objeto todos os problemas de aplicao do Direito no
espao, que constitua o correlativo do Direito Intertemporal.
Os problemas de aplicao no espao colocam-se por forma
muito diversa no Direito privado e no Direito pblico e
tambm se registam diferenas pronunciadas entre os
diferentes ramos do Direito pblico.
591
No que toca ao Direito privado, h muito que se consagrou o
Direito Internacional Privado como disciplina especfica.
Alguns autores falam de um Direito Pblico Internacional, que
se ocuparia, designadamente, dos problemas de aplicao do
Direito pblico a situaes transnacionais. Mas este Direito
Pblico Internacional ainda no se desenvolveu como
disciplina jurdica autnoma e unitria e, dada a diversidade
dos problemas colocados pelos diferentes ramos do Direito
pblico, duvidoso que se venha a registar uma evoluo nesse
sentido.
Limitando agora as nossas consideraes ao Direito privado,
trata-se de determinar, perante uma situao que est em
contacto com a esfera social de mais de um Estado (uma
situao transnacional), qual o Direito aplicvel. Esta tem sido
a principal misso desempenhada pelo Direito Internacional
Privado, atravs das normas de conflitos de leis no espao.
592
Claro que, se nos colocarmos na perspetiva do mbito de
aplicao no espao de uma lei portuguesa, o problema que
nos surge o da delimitao das situaes que, em funo dos
laos existentes com o Estado portugus, so abrangidas pela
lei. isto que se deve entender por mbito de aplicao no
espao da lei.
Podemos dizer, em primeiro lugar, que uma lei da Assembleia
da Repblica ou do Governo regula, pelo menos na falta de
legislao das Regies Autnomas, todas as situaes,
previstas na hiptese das suas normas, que so meramente
internas, i.e., que se inserem exclusivamente na esfera social
do Estado portugus.
Em segundo lugar, esta lei regula uma parte das situaes
transnacionais que, pelo menos em princpio, apresentam um
lao relevante com o Estado portugus.
593
Mas quais so estas situaes? possvel uma resposta
aproximada atravs de uma interpretao, em abstrato, da
norma de conflitos.
Por exemplo, o art. 62. CC manda aplicar a lei pessoal do
autor da sucesso sucesso por morte. Daqui pode retirar-se
que, em princpio, as normas portuguesas sobre sucesso por
morte regulam a sucesso por morte dos portugueses.
Mas quando se trata de resolver o problema da regulao de
uma situao da vida, mais apropriado partir desta situao,
para encontrar o Direito que a deve regular, que partir da lei,
para determinar qual o seu mbito de aplicao no espao. E
isto por razes que sero melhor compreendidas quando
estudarem a disciplina de Direito Internacional Privado.

594
A par do Direito Internacional Privado e de um eventual
Direito Pblico Internacional j sabemos que existe o Direito
Interlocal, que tem por objeto situaes que esto em contacto
com diferentes circunscries territoriais, que embora
integradas no territrio do mesmo Estado, dispem de
complexos normativos privativos.
Em todos estes casos, as normas que servem para a
determinao do Direito aplicvel so, como j sabem,
remissivas ou de regulao indireta. So normas de conflitos
de leis no espao.
A grande maioria das normas de conflitos de leis no espao
so, como vimos anteriormente, normas de conexo. Mas
tambm pode haver normas de conflitos de leis no espao que
no sejam normas de conexo (por exemplo, art. 33./2 da Lei
de Arbitragem Voluntria de 1986, j revogado).
204. Direito Interlocal

595
Como decorre do anteriormente exposto, Direito Interlocal
aquele que regula situaes que esto em contacto com
diferentes circunscries territoriais de um mesmo Estado em
que vigoram complexos normativos privativos.
No Direito portugus ainda no existe um Direito Interlocal
propriamente dito. Mas, como foi anteriormente assinalado, o
exerccio das competncias legislativas das Regies
Autnomas pode conduzir formao de uma ordem jurdica
complexa, em que os conflitos de leis interlocais surgiro
inevitavelmente, e tero de ser resolvidos por regras de
conflitos interlocais.
A construo destas regras de conflitos poder encontrar
pontos de apoio importantes nas normas constitucionais que
regulam essas competncias legislativas.
205. Direito Internacional Privado

596
Ao estudarmos os ramos do Direito caracterizmos o Direito
Internacional Privado como o ramo do Direito que regula
situaes transnacionais mediante um processo conflitual.
Dou aqui por reproduzido o que ento foi exposto.
CAP. VI - CONCURSO DE REGRAS E
DE COMPLEXOS NORMATIVOS

206. Modalidades de concurso
207. Critrios de soluo
597
206. Modalidades de concurso

598
Quando uma situao, ou um aspeto de uma situao,
preenche a previso de duas ou mais normas vigentes, temos
um concurso de normas. O concurso tambm se pode verificar
entre complexos normativos, por exemplo, quando o mesmo
facto seja suscetvel de gerar responsabilidade civil e
responsabilidade criminal.
A matria do concurso de normas foi desenvolvida
principalmente no Direito Penal. Tambm h estudos
importantes sobre o concurso de normas em Direito
Internacional Privado, designadamente, entre ns, o estudo Da
Qualificao em Direito Internacional Privado, de ISABEL
DE MAGALHES COLLAO.
599
A sistematizao seguida no Direito Penal, e tambm no
estudo que acabei de mencionar, distingue concurso aparente,
concurso ideal e concurso real.
O concurso pode ser aparente: dos nexos que intercedem entre
as normas ou complexos normativos em presena resulta, no
plano da interpretao, que s uma das normas ou um dos
complexos normativos efetivamente aplicvel.
So assim referidos os nexos de especialidade, subsidiariedade
e consumpo.
Os nexos de especialidade e de subsidiariedade j foram atrs
estudados a propsito do sistema jurdico (posio adotada, n.
137).

600
O nexo de consumpo quando a tutela do valor por uma
norma absorve a tutela do valor por outra norma.
Por exemplo, no caso de furto qualificado pela introduo
ilegtima numa habitao aplica-se a norma que pune o furto
qualificado (art. 204./1/f C. Penal) mas j no a norma que
pune a violao do domiclio (art. 190. C. Penal).
O concurso ideal e o concurso real so modalidades de
concurso efetivo. A distino entre eles controversa. Perante
o nosso Direito Penal positivo so punidos do mesmo modo
(art. 30. C. Penal).
Doutrinalmente a diferena est em que no concurso ideal h
s uma ao que atua uma pluralidade de normas ao passo que
no concurso real h uma pluralidade de aes que atuam uma
pluralidade de normas. Assim, se um tiro mata uma pessoa,
fere outra e destri uma coisa, h um concurso ideal.

601
Em Direitos Penais estrangeiros certos concursos ideais (os
homogneos) do origem a uma combinao das penas.
Algo de semelhante se verifica entre ns perante o art. 20. do
DL n. 433/82, de 27/10, no caso de o mesmo facto constituir
simultaneamente ilcito de mera ordenao social e crime. Este
preceito determina que o agente ser punido a ttulo de crime,
sem prejuzo da aplicao das sanes acessrias previstas
para a contra-ordenao. Parece pois haver uma combinao
das sanes penal e contra-ordenacional.
Fora do Direito Penal j se distinguiu de outro modo o
concurso ideal do concurso real.
No Direito Privado, perante a diversidade das situaes e dos
institutos jurdicos que podem estar em causa, dificilmente se
concebe uma soluo unitria para todas as hipteses de
concurso ideal.

602
No concurso real as normas ou complexos normativos em
presena so, em princpio, simultaneamente aplicveis.
207. Critrios de soluo

603
Parece-me que as controvrsias sobre as modalidades de
concurso e o seu regime oriundas do Direito Penal tm um
interesse muito relativo para a Teoria Geral do Direito.
H algumas consideraes de carter mais geral, que tambm
encontram aplicao no Direito Privado, e que parecem ser
mais importantes ao nvel da Teoria Geral do Direito.
A este respeito podemos distinguir conforme as consequncias
jurdicas das normas ou complexos normativos em presena
so ou no incompatveis entre si.
Quando as consequncias jurdicas das normas ou complexos
normativos em presena sejam incompatveis entre si temos
aqui um caso de contradio normativa, a que j fiz
anteriormente referncia.
604
Se uma das normas em presena for hierarquicamente superior
outra a contradio resolve-se dando prevalncia primeira.
Se forem do mesmo nvel hierrquico pode ainda ser possvel
dar prevalncia a uma delas.
o que se verifica quando entre elas existe uma relao de
especialidade ou de subsidiariedade: nestes casos aplica-se,
respetivamente, a norma especial ou a norma principal.
Pelo menos no Direito Privado pode tambm surgir um nexo
de alternatividade entre normas. Nesta hiptese fica na
dependncia do interessado a actuao de uma ou outra das
normas em concurso. Por exemplo, perante o incumprimento
definitivo de um contrato por uma das partes, a outra parte
pode optar entre a resciso do contrato (art. 801./2 CC) e a
pretenso de cumprimento (art. 817. CC).

605
Na falta de uma das relaes anteriormente referidas, verifica-
se um dos seguintes casos:
- identidade das previses normativas;
- especialidade recproca: h uma rea de sobreposio das
previses das normas ou complexos normativos em presena,
mas h casos regulados por cada uma das normas ou
complexos normativos em presena que a outra no regula.
Se h identidade de previses normativas e uma das normas
anterior outra no h concurso, porque a norma mais recente
revoga a anterior.
J h concurso caso se trate de normas da mesma lei ou de leis
que foram simultaneamente publicadas.

606
Neste caso, bem como no de especialidade recproca, a
prevalncia de uma das normas em concurso pode ainda
fundar-se numa hierarquia entre os valores ou princpios que
as normas em presena visam realizar.
Neste sentido podemos invocar o disposto no art. 335./2 CC,
relativo coliso de direitos Se os direitos forem desiguais ou
de espcie diferente, prevalece o que deve considerar-se
superior. Como assinalei anteriormente, podemos ver aqui a
manifestao de uma diretriz mais geral, que tambm
aplicvel ponderao de valores e princpios.
Mas frequentemente no possvel estabelecer esta
hierarquizao e, por conseguinte, resta concluir pelo
surgimento de uma lacuna de coliso, porque as normas se
anulam mutuamente.
607
Num segundo grupo de casos no h incompatibilidade entre
as consequncias jurdicas das regras em presena. Nesta
hiptese, no deve sem mais supor-se que as regras so
simultaneamente aplicveis. Isto depende da inteno
regulativa das normas em presena e dos nexos que entre si
estabelecem.
O nexo de especialidade no exclui necessariamente a
aplicao simultnea das normas em presena, quando as
consequncias jurdicas por elas desencadeadas forem
compatveis entre si. necessrio averiguar se a inteno
regulativa subjacente norma especial a de complementar,
modificar ou substituir-se norma geral. S se a inteno for a
de modificar ou substituir a norma geral que a especialidade
afasta a aplicao da norma geral.
608
Passemos agora s normas em relao de subsidiariedade. Por
definio a norma ou complexo normativo principal e a norma
ou complexo normativo subsidirio nunca so
simultaneamente aplicveis. Quanto determinao da relao
de subsidiariedade aplicam-se as consideraes anteriormente
formuladas.
No caso de especialidade recproca, quando se verifica uma
situao a que so aplicveis ambas as normas ou complexos
normativos, torna-se de novo necessrio averiguar se devem
ser aplicados simultaneamente ou se s um deles deve ser
aplicado. E esta indagao tambm tem de se fazer luz da
inteno regulativa das normas ou complexos normativos em
presena.
609
Enfim, no que se refere ao nexo de consumpo, h exemplos
claros no Direito Penal, dos quais j foi referido um. No
Direito Privado tambm h nexos de consumpo, mas o tema
mais controverso.
Pode ver-se, designadamente, sobre a relao de consumpo
entre ttulos de aquisio da prestao, a dissertao de
TEIXEIRA DE SOUSA O Concurso de Ttulos de Aquisio
da Prestao.
CAP. VII IGNORNCIA DA REGRA E
ERRO

208. A ignorncia e a m interpretao da regra
209. Casos de relevncia do erro sobre a ilicitude


610
208. A ignorncia e a m interpretao da regra

611
Suponha-se que uma pessoa que vive no campo vem cidade
e atravessa uma rua, em que existem passadeiras, fora delas,
na suposio de que isso permitido. Ficar sujeita sano
que se encontra estabelecida para essa conduta?
Estabelece-se aqui uma regra geral de irrelevncia da
ignorncia ou m interpretao do Direito vigente. Esta regra
pode exprimir-se, sinteticamente, pela seguinte frmula: a
ignorncia da lei no aproveita a ningum (INOCNCIO
GALVO TELLES).
A palavra lei deve aqui ser entendida na mais ampla aceo
de Direito. Com efeito, tambm se deve considerar, em
princpio, irrelevante a ignorncia ou m interpretao de uma
regra consuetudinria ou jurisprudencial.

612
Daqui decorre que o erro sobre a ilicitude de uma conduta, no
exclui, em princpio, a sano estabelecida para essa violao
da ordem jurdica. Se uma pessoa realiza uma conduta que
supe ser lcita, por desconhecer a norma que probe essa
conduta ou impe uma conduta diferente, fica, em princpio,
sujeita s mesmas consequncias jurdicas que a pessoa que
atuou com a conscincia de violar a ordem jurdica.
Esta regra fundamenta-se, a meu ver, na prpria
vinculatividade que caracteriza o Direito e na cognoscibilidade
das regras jurdicas que assegurada aos sujeitos jurdicos
pela publicao, no que toca lei e s decises judiciais com
fora obrigatria geral, e pela normal observncia, no que toca
ao costume.
613
Claro que isto no prejudica as regras sobre erro na formao
da vontade, que so estudadas na disciplina de Teoria Geral do
Direito Civil.
Este erro tanto pode ser de facto como de Direito. Por
exemplo, quando algum compra uma mquina para exercer
uma indstria que proibida por lei, desconhecendo esta
proibio. O erro, tanto de facto como de Direito pode
conduzir, quando se verifiquem certos pressupostos previstos
na lei, anulao do contrato.
Aqui o erro pode relevar porque vicia a vontade. No est em
causa o cumprimento de um dever de conduta e,
consequentemente, a aplicao de uma sano por uma
conduta ilcita, mas a validade do negcio jurdico. No se
trata, por conseguinte, de um desvio regra geral consagrada
no art. 6. CC.
614
A regra geral da irrelevncia da ignorncia e m interpretao
do Direito conhece, todavia, desvios, a que se far aluso no
nmero seguinte.
209. Casos de relevncia do erro sobre a ilicitude

615
O erro sobre a ilicitude pode, pelo menos, ser relevante em
Direito Penal.
Com efeito, o n. 1 do art. 17. C. Penal determina que Age
sem culpa quem actuar sem conscincia da ilicitude do facto,
se o erro lhe no for censurvel.
Por conseguinte o erro sobre a ilicitude no censurvel uma
causa de desculpa. Como a sano penal pressupe sempre a
culpa, a verificao desta causa de desculpa afasta a aplicao
da pena.
O n. 2 do mesmo artigo determina que Se o erro for
censurvel, o agente punido com a pena aplicvel ao crime
doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada.
616
Por conseguinte, o erro censurvel sobre a ilicitude no afasta
o dolo mas constitui uma circunstncia suscetvel de atenuar a
culpa que permite uma atenuao extraordinria facultativa da
pena.
A relevncia do erro sobre a ilicitude na responsabilidade civil
discutida.
Para uma parte da doutrina (designadamente ANTUNES
VARELA) o erro sobre a ilicitude da conduta afasta o dolo,
i.e., o comportamento primariamente dirigido violao de
uma norma jurdica. Todavia, se o erro for culposo, i.e.,
resultar da omisso da devida diligncia, verifica-se
negligncia, que normalmente suficiente para fundamentar a
responsabilidade civil. O erro no censurvel afastar a
responsabilidade civil.
617
Para outra parte da doutrina (designadamente MENEZES
CORDEIRO) para que haja dolo no necessria a
conscincia da ilicitude. Basta que a conduta seja dirigida
leso do bem tutelado pela norma jurdica. O erro sobre a
ilicitude tem uma relevncia marginal. Afora os casos de
inimputabilidade, o erro sobre a ilicitude s releva para afastar
o dolo quando o agente atua na convico da existncia de um
dever ou como causa de excluso da culpa quando da sua
irrelevncia derivem resultados perfeitamente chocantes que
configurem um caso de desculpabilidade.
Noutros autores (designadamente OLIVEIRA ASCENSO)
encontram-se indicaes que poderiam sugerir a irrelevncia
do erro sobre a ilicitude neste domnio.
No aprofundarei este ponto que constitui matria de Direito
das Obrigaes.

618
Parece que tambm se deve admitir um desvio regra do art.
6. CC com respeito s leis que determinem a sua entrada em
vigor no dia da publicao. Vimos anteriormente que isto
possvel, apesar do disposto no art. 2./1 da Lei n. 74/98, com
respeito a leis da Assembleia da Repblica, decretos-leis do
Governo e decretos legislativos regionais.
Se nesse dia algum pratica um ato que s passou a ser ilcito
com a entrada em vigor dessa lei parece que, em princpio, no
lhe pode ser aplicada a respetiva sano quando esta
pressuponha a culpa do agente.