LA TENENCIA COMO

INSTITUCION TUTELAR
DR. FRANCISCO CARREN R.
ARTCULO 74 DEL C.N.A. (Deberes y
derechos de los padres)
DEL CONTENIDO PERSONAL:
Velar por su desarrollo integral.
Proveer su sostenimiento y educacin
Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo
conforme a su vocacin y aptitudes.
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos
moderadamente. Cuando su accin no bastare podrn
recurrir a la autoridad competente.
Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere
necesario para recuperarlos.
Representarlos en los actos de la vida civil mientras no
adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad
civil.
Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y
sin perjudicar su atencin.
ARTCULO 74 DEL C.N.A. (Deberes
y derechos de los padres)
DEL CONTENIDO PATRIMONIAL:
Administrar y usufructuar sus bienes,
cuando los tuviere. y
Tratndose de productos (provechos no
renovables que se extraen de un bien), se
estar a lo dispuesto en el art. 1004 del
Cc: (los padres restituirn la mitad de los
ingresos netos obtenidos).
PATRIA POTESTAD
Es el conjunto de facultades que se
otorgan a los padres sobre sus hijos
menores para el cumplimiento de los
deberes que la paternidad les impone. En
el Derecho moderno estas facultades se
conceden en funcin de los deberes que
emanan de la Patria Potestad, la misma
que tiene una funcin tuitiva sobre el
menor que se confa a los padres (ALEX
PLCIDO).
PATRIA POTESTAD
Se trata de derechos-deberes que integran su
contenido, que se atribuye a los padres en
beneficio del hijo y no en provecho de ellos. Se
seala que los derechos inherentes a la Patria
Potestad son otorgados a los padres en razn
de los deberes que deben cumplir y no tienen
otro fin que hacer posible el mantenimiento y la
educacin del hijo, ya que es en vista a la
proteccin del hijo que existe la potestad
parental (ALEX PLCIDO)
EL PROBLEMA
ARTCULO 81 DEL CDIGO DE
LOS NIOS Y ADOLESCENTES
Cuando los padres estn separados de
hecho, la tenencia de los nios, nias o
adolescentes se determina de comn acuerdo
entre ellos y tomando en cuenta el parecer del
nio, nia y adolescente. De no existir acuerdo
o si ste resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolver el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento
el inters superior del nio, nia o
adolescente
Recin a partir de la Ley 29269, publicada
el 17 de octubre del 2008 se establece la
tenencia compartida, cuya nocin es la
siguiente:
TENENCIA COMPARTIDA
La tenencia compartida o coparentalidad
es el modo de establecer la residencia y
vida de los hijos, cuando los padres se
encuentran separados, de forma alternada
en el domicilio de cada uno de los
progenitores, con el propsito de
mantener vivo el doble vnculo de
paternidad (AHIDA AGUILAR)
TENENCIA COMPARTIDA
Busca resolver que los hijos tengan la
posibilidad de tener a los padres con las mismas
responsabilidades que tenan antes de
separarse; puesto que si eran idneos juntos
para ejercerla conjuntamente, tambin se les
debe reconocer esa idoneidad, cuando se
separan, sin perder de vista que los hijos son
las vctimas del conflicto y no los generadores.
El objetivo es posibilitar el cambio de las
relaciones familiares preservando la paterno-
filial (MARA ALESSIO).
TENENCIA COMPARTIDA
El rgimen de visitas de ningn modo puede
permitir esa posibilidad que seala Mara Alessio.
Es ms, en el artculo escrito, proponemos que este
nuevo sistema no sea vista como la distribucin de
das en el que cada progenitor tiene a su hijo; sino
que sea vista como el COMPARTIR la tenencia, no
obstante que unos das lo tenga la madre y otros el
padre: se trata de buscar un INVOLUCRAMIENTO
integral en la formacin del nio o nia; que lleva a
ASUMIR CONJUNTAMENTE su formacin; a pesar
de la ruptura conyugal, que de ningn modo debe
afectar la relacin paterno-filial (FRANCISCO
CARREN)
CASOS
CASO 1: LOS ABUELOS PUEDEN
EJERCER LA TENENCIA?
Aqu el problema radica en determinar si
la tenencia se puede otorgar a los
abuelos, teniendo en cuenta que ella se
deriva de la patria potestad que slo los
padres pueden ejercerla.
CASO 1: LOS ABUELOS PUEDEN
EJERCER LA TENENCIA?
La tenencia es un atributo exclusivo de la
patria potestad y que solo pueden tener
los padres, quienes son los titulares de la
PP, y nadie ms. As los terceros no
tienen derecho alguno a la tenencia sobre
menores, y es que no son los
progenitores. En ese caso, otras figuras
como la tutela o la colocacin familiar se
aplicarn para tutelar el derecho de los
menores (EMILIA BUSTAMANTE).
CASACIN N 1066-2001-HUAURA
La Sala Transitoria Civil de la Corte Suprema
declar nula la sentencia de vista, e insubsistente la
apelada, porque no se haba considerado que el
padre tena un nuevo compromiso; quin haba
tenido problemas de violencia familiar con la abuela
demandante de la tenencia; por lo que el juez de la
causa deba solicitar un informe social del hogar del
padre, a efectos de que se decida lo ms
conveniente para la menor, teniendo en
consideracin el inters superior del mismo.
De all se colige, que si el informe es positivo, el
padre poda tener a la nia; pero si era negativo, la
abuela poda tenerla.
Causa 2006-4516-AQP-1SC
Al fallecimiento de la mam, en circunstancias que
aparentemente comprometan la conducta del esposo en su
muerte (delito de abandono de persona en peligro: no se
prob la responsabilidad del esposo), y teniendo como
antecedentes la existencia de procesos de faltas contra la
persona, denuncia por lesiones graves, diferentes atestados
policiales, abandono de menor, pedido de suspensin de
patria potestad, omisin a la asistencia familiar; los abuelos
maternos recogieron a su nieta de 2 aos y la llevaron a vivir
con ellos hasta los 8 aos. El pap demand la tenencia de
su hija; y los abuelos en proceso aparte tambin;
acumulndose en uno solo.
Al respecto, la Sala Civil por mayora (cuya casacin fue
declarada improcedente) decidi confirmar la sentencia
apelada que declar fundada la demanda de los abuelos e
infundada la demanda del padre. Las razones de la mayora
y la minora son las siguientes:
Causa 2006-4516-AQP-1SC
1.- DEL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL
NIO:
1.1.- LA MAYORIA DIJO: Es obligacin del juzgador
en atencin al Inters Superior del Nio, velar
porque la menor sea confiada a las personas que le
brinden mejores condiciones emocionales y
materiales, que coadyuven a su pleno
desenvolvimiento y desarrollo personal;
1.2.- LA MINORA DIJO: Se debe tener en cuenta la
satisfaccin integral de los derechos del nio, que
contribuya al perfeccionamiento de su vida, esto es,
desarrollo integral del nio espiritualmente,
sicolgicamente y corporalmente.
LO RESUELTO POR LA SALA
CIVIL
2.- EL CUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE VISITAS POR
EL PADRE:
2.1.- LA MAYORIA DIJO: El padre no concurri en
innumerables veces a las visitas, por ej. Entre junio del
2000 a octubre del 2003 slo en 8 oportunidades visit a
la menor, pese a que se le fij un rgimen semanal y
luego se le vari a uno mensual, lo que denota
desinters en su hija; siendo que recin en noviembre
del 2003 el informe psicolgico recomend que las
visitas no se efecten en presencia de los abuelos.
2.2.- LA MINORIA DIJO: Hasta en 3 oportunidades los
abuelos no permitieron que el padre visitara a su hija;
siendo que en noviembre del 2003 se recomend evitar
las visitas en presencia de los abuelos;
LO RESUELTO POR LA SALA
CIVIL
3.- DE LAS CONDICIONES DE BIENESTAR:
3.1.- LA MAYORIA DIJO: A) dada la condicin de mujer
de la menor y su corta edad (10 aos) requiere de
atencin integral, resultando importante la presencia de
una figura femenina, con la abuela materna; que no se
da en el caso del padre por el fallecimiento de la abuela
paterna; B) el padre vive en un cuarto en casa de su
hermano; siendo inapropiado para la menor; asimismo,
no lo habita permanentemente; en cambio, los abuelos
viven en una casa de material noble, se le brinda
educacin y su estado de salud es buena (Informe
social)
3.2.- LA MINORIA DIJO: tiene posibilidades econmicas,
habiendo consignado las pensiones en forma anticipada
LO RESUELTO POR LA SALA
CIVIL
4.- DEL PARECER DE LA MENOR:
4.1.- LA MAYORIA DIJO: la menor ha
manifestado su deseo de vivir con sus abuelos y
su rechazo hacia su padre;
4.2.- LA MINORIA DIJO: la nia fue separada del
seno paterno y durante el tiempo que estuvo
con sus abuelos recibi la influencia negativa
(por la muerte de la mam) para el rechazo a su
padre; siendo que no se ha declarado
judicialmente responsabilidad alguna en contra
del padre sobre la muerte de la mam; por tanto
no se ha probado que est descalificado
moralmente para ejercer la tenencia de su
menor hija;
QU ES EL INTERS
SUPERIOR DEL NIO?
Inters es la valoracin que uno hace
sobre algo que es capaz de satisfacer una
necesidad. Es la expectativa de ver
satisfechas sus necesidades (MSSIMO
BIANCA).
DE LA SUSPENSION DE LA PATRIA
POTESTAD Y LA DEMANDA DE
TUTELA
El art. 75 del CNA, dice: La Patria Potestad se suspende:
Por la interdiccin del padre o de la madre originada en
causas de naturaleza ciivil.
Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la
madre.
Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los
corrompan
Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad
Por maltratarlos fsica o mentalmente
Por negarse a prestarles alimentos
Por separacin o divorcio de los padres o por invalidez
del matrimonio.
LA EXTINCIN DE LA PATRIA
POTESTAD
El artculo 77 del C.N.A. dice: Se extingue: a) por
declaracin judicial de abandono. (Promover por
intermedio de la fiscala de familia, una solicitud de
investigacin tutelar ante el Juez de familia (art. 249
CNA), para obtener su declaracin; decidiendo el
internamiento en un Centro Juvenil o una
colocacin familiar (104 CNA); la misma que podra
derivar en un trmite de adopcin judicial por
prohijamiento (ms de 2 aos) (128.c CNA).
CASO 2: LA PERSONA QUE HA
PROHIJADO A UN MENOR PUEDE EXIGIR
LA TENENCIA?
La madre biolgica entreg a su hija a los pocos das de
nacida a la Sra. Lady para que la cuide y posteriormente
la adopte como hija. Lady inscribi a la menor como su
hija en la Municipalidad. Luego, la madre ante notario la
faculta para tramitar la adopcin y ratifica la entrega.
Despus de 2 aos, los padres biolgicos reclaman la
entrega de la menor y denuncian a la Sra. Lady por el
delito contra el estado civil en la modalidad de parto
simulado y alteracin o supresin de filiacin de menor;
sin embargo, en primera instancia fue condenada y
obligada a entregar a la menor a sus padres; empero, en
segunda instancia fue absuelta por la Sala penal, al
considerar que actu de buena fe, buscando
salvaguardar la integridad de la menor.
CASO 2: LA PERSONA QUE HA
PROHIJADO A UN MENOR PUEDE EXIGIR
LA TENENCIA?
Posteriormente, la Sra. Lady denunci ante la Fiscala el
abandono en que estaba la menor; hecho que fue
comprobado, ordenando el Juez de la investigacin
tutelar el internamiento en una Aldea Infantil.
Ante ello, la Sra. Lady se present a la oficina de
adopciones del PROMUDE; solicitando la adopcin de la
menor; sin embargo, dicha oficina la declar INAPTA,
porque su perfil psicolgico no estimulara un ambiente
propicio para el desarrollo de la menor.
Entonces, decidi recurrir en HABEAS CORPUS con el
objeto de que le sea entregada la menor. En primera y
segunda instancia se desestim la demanda, porque: a)
no es madre de la menor; b) fue declarada no apta para
la adopcin en un proceso regular; c) la menor se
encuentra en la Aldea por mandato judicial.
CASO 2: LA PERSONA QUE HA
PROHIJADO A UN MENOR PUEDE EXIGIR
LA TENENCIA?
El TC, ampar la demanda, basado en que:
A) La partida de nacimiento mantiene sus efectos al no
haber sido cuestionada;
B) La actora demostr SOLIDARIDAD para la recin
nacida, durante 2 aos que le brind amor, proteccin,
denunciando el abandono de que fue objeto; en cambio,
la madre biolgica no mostr ningn inters;
C) Siendo que la persona humana es el FIN supremo del
Estado y la sociedad, que es deber del Estado y la
sociedad proteger al nio abandonado; TODA MEDIDA
que se adopte debe considerar el inters superior del
nio, quien tiene derecho a vivir y desarrollarse en el
seno de una familia; que es la de la DEMANDANTE;
ORDENANDO SU ENTREGA.
SITUACIONES PARA ANALIZAR:
1.- Biolgicamente no es la madre; est probado que la
partida contiene un hecho falso, a pesar que no se ha
anulado; teniendo en cuenta el proceso penal en el que
se le absolvi por carecer de DOLO.
2.- El estado de abandono est demostrado; pudiendo ser
adoptada va prohijamiento; sin embargo, en el caso de
la Sra. Lady ya no es posible, porque ha sido rechazada
su solicitud mediante resolucin administrativa que pas
a COSA DECIDIDA.
3.- SIN EMBARGO, el TC, obviando criterios legales, e
incluso yendo contra ellos; decide entregar a la nia a la
Sra. Lady, porque ella ES SU MADRE (al considerar que
la partida es vlida).
FUE JUSTA O NO LA
SENTENCIA?
ESQUEMA DEL INFORME DE
INVESTIGACION
1.- TITULO DEL TRABAJO: Exprese el problema
investigado, tiempo y lugar.
2.- INTRODUCCION: Exponer el problema (una
necesidad no satisfecha: saber cmo funciona del
proceso de filiacin extramatrimonial y si se
respeta el debido proceso), su justificacin e
importancia acadmica y social; el objetivo del
trabajo e hiptesis (lo que se espera lograr o
verificar) y cmo se ha efectuado: metodologa de
recoleccin de datos, muestra (expedientes y
juzgado y tiempo).
3.- MARCO TEORICO:
3.1.- CONSTITUCIONAL: Derechos fundamentales
en juego (identidad, verdad biolgica, libertad,
debido proceso, etc.)
3.2.- LEGAL: Filiacin, filiacin extramatrimonial,
proceso y debido proceso.
4.- MARCO PRCTICO:
4.1.- La demanda: Concepto (funcin): Lo verificado (slo el hecho
de la concepcin y nacimiento u otros hechos)
4.2.- La notificacin: Concepto (funcin): Lo verificado (se verific la
certeza del domicilio o se notific en base a lo informado por la
parte demandante). Quin la recibi, o fue bajo la puerta, etc.
4.3.- La oposicin: Concepto. Lo verificado: no se aperson, se
opuso (argumentos), se allan.
4.4.- La prueba: Concepto. Lo verificado: Con el ADN (positiva o
negativa) u otra prueba o ninguna prueba.
4.5.- Sentencia: Concepto. Lo verificado: fundada, infundada,
improcedente: motivacin: slo el ADN u otra.
4.6.- Revisin: Concepto: Se apel o se consinti. Se confirm, se
revoc o se anul: razones.
En cada rubro, al final la interpretacin de lo verificado con
relacin al problema planteado y lo que se esperaba
encontrar como hiptesis..
5.- CONCLUSIONES:
6.- RECOMENDACIONES: Por ejm. la modificacin de la ley, etc.
7.- BIBLIOGRAFA (Cada vez que se utilice deber citarse al pie de
pgina)