PREVENCION DEL DAO

EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

PUNO, PERU. NOVIEMBRE DE 2015.
Dr. Nstor S. Parisi

OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

RESPONSABILIDAD CIVIL. FUNCIONES

PREVENTIVA
RESARCITORIA (parcial
unificacin
de resp. Contractual y aquiliana)
PUNITIVA? LEY DEFENSA
CONSUMIDOR.

No sera de extraar que en los prximos aos

tericos del derecho tomen el principio
precaucin como ejemplo para ilustrar
proceso tpico de formacin de una regla
derecho en las sociedades contemporneas.

los
de
el
de

Genevive VINEY, "Le principe de prcaution. Le point

vue d'un juriste", Les Petites Affiches, 30 de noviembre
2000, p. 66.

de
de

LEY 25.675 LEY GENERAL DEL

AMBIENTE
ARTICULO 4Principios.
Principio de prevencin: Las causas y las fuentes
de los problemas ambientales se atendern
tratando de prevenir los efectos negativos que
sobre el ambiente se pueden producir.
Principio precautorio: Cuando haya peligro de
dao grave o irreversible la ausencia de
informacin o certeza cientfica no deber
utilizarse como razn para postergar la adopcin
de medidas eficaces, en funcin de los
costos, para impedir la degradacin del
medio ambiente.

La tutela inhibitoria se despliega

mediante "una serie de instrumentos
que permiten prevenir el dao antes
que ste se produzca e incursionar
en el orden social mediante el
sealamiento de conductas
obligatorias
(LORENZETTI, Ricardo, "La tutela civil inhibitoria",
LA LEY, 1995-C, 1217).

GUIDO
ALPA

Funcin de Resarcir
Restaurar el Status Quo
Poder Punitivo del Estado
Desincentivar Conductas

ZAVALA DE GONZALEZ. TUTELA

CIVIL INHIBITORIA
DERECHO DE FONDO
VICTIMAS POTENCIALES
LIMITA CONDUCTA DE
DAADORES
TUTELA SUSTANCIAL
INHIBITORIA: PROTEGE CUALQUIER
AMBITO DEL DERECHO E INCLUSIVE
DE RANGO CONSTITUCIONAL (EJ
AMPARO)
POSIBILIDAD MATERIAL DE DETENER
ACTIVIDAD DAOSA. INDEMNIZACION

JUAN MONROY GALVEZ

La tutela inhibitoria es la prestacin
jurisdiccional de naturaleza especfica,
destinada a impedir la prctica,
continuacin o repeticin de lo ilcito,
por medio de un mandato judicial
irremplazable de hacer o de no hacer,
segn sea la conducta comisiva u
omisiva
Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada.
Apuntes iniciales en Revista peruana de Derecho
Procesal Tomo IV, pg.168.

Tutela cautelar es un instrumento legislativo para que el

juez pueda luchar contra el tiempo, una debida proteccin
de los derechos e intereses de las personas depende en
muchas oportunidades que el juez pueda detener,
retroceder o acelerar tiempo. Necesitar en algunos casos
impedir el cambio posible de una situacin (detener el
tiempo), eliminar el cambio ya ocurrido de una situacin
(retroceder el tiempo), o bien anticipar el cambio probable o
solamente posible de una situacin (acelerar el tiempo). No
le basta controlar los efectos del tiempo en relacin al
proceso, sino que este control tiene que operar adems con
urgencia. Para una adecuada y efectiva tutela de los
derechos de los ciudadanos se establece el proceso
cautelar.

Fr. CARNELUTTI, F.DerechoyProceso, Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pg.
412 y sgtes.

FUNCIONES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL. 1708 CCC.

Las disposiciones de este Ttulo son

aplicables a la prevencin del dao
y a su reparacin.
Este artculo es una innovacin importante. El
Cdigo de Vlez no contena ninguna disposicin
que hablara de las funciones de la responsabilidad.
Podra decirse que parta de labasede la
concepcin antigua de la responsabilidad civil slo
pensada para indemnizar.

UBICACIN. OTRAS FUENTES DE

OBLIGACIONES.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Si se lo hubiera denominado "responsabilidad
por daos" , habra sido limitativo de la
funcin preventiva y de la sancionatoria. En
cambio, la responsabilidad civil permite incluir
en su regulacin a aquellas situaciones en las
cuales no se ha producido todava un dao.
Se pone entonces fin a una polmica
doctrinaria: la responsabilidad civil, en
el nuevo cdigo, puede compensar, pero
tambin prevenir y sancionar.

PROCEDE SIN DAO

La inhibitoria no tiene el dao
entre sus presupuestos. Su
objetivo, tal como he dicho, es el
ilcito. Es preciso dejar claro que
el dao es una consecuencia
meramente eventual del acto
ilcito. El dao es requisito
indispensable para la
configuracin de la obligacin
resarcitoria, mas no para la

CRITICAS. E. LLAMAS
POMBO
No corresponde ubicar la prevencin en la
Responsabilidad Civil. El derecho de daos posee dos
grandes manifestaciones: la inhibicin del dao
amenazante, por un lado; y la responsabilidad
por el dao causado, por el otro. Esa tutela
inhibitoria no es algo ajeno en nuestra tradicin
jurdica. Pero es preciso reconstruirla en un
tratamiento
unitario
para
aplicarla
especficamente a la prevencin del dao, con
carcter atpico y de manera general. La
funcin preventiva no es solo un ideal humanista,
sino que adems, desde el punto de vista econmico,
es ms conveniente que la punicin.

PIETRO TRIMARCHI
Es errneo pensar que el dao es un elemento
constitutivo del ilcito. Antes que el acto ilcito sea
configurado, el derecho opera no solo con laamenaza de
la sucesiva sancin, que puede frenar el comportamiento
prohibido, sino tambin con medidas inmediatas
orientadas a impedir el comportamiento lesivo o la lesin
antes que ellos se verifiquen.
El simple hecho de que el Derecho acte antes de que
ocurra el dao, hace del ilcito una entidad diferente. As,
el dao no es una necesaria consecuencia del ilcito. De ah
que la tutela inhibitorianobuscaprevenirlaocurrenciadel
dao, sino impedir la prctica, continuacin o
repeticin del ilcito.

FUNCIONES.
CARACTERES
1. PREVENIR EL ILICITO Y EL DAO. EX
NUNC
2. TUTELA TEMPORALMENTE ANTERIOR.
3. POSTERIOR: TUTELA RESARCITORIA.
4. NO REQUIERE FACTOR DE
ATRIBUCION.

SOLO AMENAZA

ART. 1710
EVITAR DAO
CONTINUACION Y
AGRAVAMIENTO: NO AGRAVAR EL
DAO. SI YA SE PRODUJO,
DISMINUIR SU MANGITUD.
REPETICION: DAOS PUNITIVOS?
FUNCION DISUASORIA. ELIMINO
FUNCION PUNITIVA EN EL
PARLAMENTO SOLO EN
CONSUMO-

Solo prevenir el ilcito y el dao?

1710 CCC
PRINCIPIO GENERAL: DEBER DE PREVENCION DEL DAO.
(en cuanto de ella dependa?)

CAUSAS DE JUSTIFICACION DEL HECHO QUE CAUSA DAO - ART 1718:

a) en ejercicio regular de un derecho.
b) en legtima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresin actual o inminente, ilcita y no
provocada; el tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre daos como
consecuencia de un hecho realizado en legtima defensa tiene derecho a
obtener una reparacin plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que
amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho
suyo; el hecho se halla justificado nicamente si el mal que se evita es
mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a
ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

MITIGAR EL DAO. OBLIGACION.

En elcommonlaw se conoce como duty of mitigation , deber de
mitigacin del dao. Es el deber que tiene la vctima de no
agravar el dao. Si bien no lo ha causado, es contrario a la
buena fe que pretenda cobrar los daos que podra haber evitado.
Si bien es cierto que quien la pone en esa situacin es el
victimario, la buena fe la impone actuar para que la situacin no
se agrave. Entonces si una persona es lesionada por otra, no
puede reclamar los daos si se niega a cumplir el tratamiento
mdico indicado o tomar los remedios recetados.
As Borda dice que " si el damnificado pudo evitar mayores
daos adoptando las medidas adecuadas, el autor del hecho deja
de ser responsable de la agravacin.
A su vez Zavala de Gonzlez dice que as como no existe un
derecho a perjudicar injustamente, el damnificado soporta la
carga, como imperativo de su propio inters, de desplegar las
diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento
del perjuicio.

NO AGRAVAR EL DAO.
FUENTES DEL CCC
1227 del Cdigo Civil Italiano: "El resarcimiento no es debido por los daos
que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia ordinaria.
Unidroit 7.4.8: (Atenuacin del dao) determina que " La parte incumplidora no
es responsable del dao sufrido por la parte perjudicada en cuanto sta, poda
haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adopt. La parte
perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto en que incurri
razonablemente tratando de reducir el dao".

Principios del derecho europeo de contratos, art. 9505: La parte

incumplidora no es responsable de las prdidas que hubiese sufrido la parte
perjudicada en la medida en que esta ltima hubiera podido reducirla adoptando
para ello las medidas razonables. La parte perjudicada tiene derecho a recuperar
cualesquiera gastos en que razonablemente haya incurrido al intentar reducir
las prdidas ".
BAREMO ESPAOL

1710 INC B refiere a quien no ha causado ese dao

pero puede adoptar medidas para evitar que ese dao
se incremente. Es un deber jurdico que se impone a
terceros siempre y cuando est a su alcance hacerlo.
Esa es la razn de la segunda parte de este artculo
que permite al tercero que adopta medidas razonables
para evitar o disminuir el dao, pueda cobrarlas del
culpable de la conducta. Las reglas, cuando la accin
se dirige contra el autor del dao son las del
enriquecimiento del dao. Este inciso no lo menciona,
pero tambin el tercero tiene accin contra el
beneficiado, es decir contra la vctima del dao,
cuando realiza gastos que disminuyen el dao. En ese
caso las reglas sern las de la gestin de negocios.

1711 CCC. ACCION PREVENTIVA

CUESTION PROCESAL?
Accin u omisin antijurdica sin
causa de justificacin- hace previsible la
produccin de un dao, su continuacin
o agravamiento.

No es exigible la
concurrencia de ningn
factor de atribucin.

PRECAUCION Y
PREVENCION.
DIFERENCIAS.
Principio de precaucin (concentrado
en un dao futuro cierto) y el de
prevencin (donde la certidumbre
sobre el dao es mucho menor y la
base de conocimiento ms dudosa).
Peyrano, Jorge, La accin preventiva (Buenos Aires, 2004), passim.,
esp. pp. 23-45.

LEGITIMACION ACTIVA. 1712

CCC
Quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del
dao.
(CCC 25 veces trata la LEGITIMACION)

Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo

texto
El art. 2499, segn la reforma de la ley 17.711, otorga
legitimacin a " quien tema que un edificio o de otra
cosa derive un dao a sus bienes... " . Es una
legitimacin amplia para la poca, pero lo que el
cdigo ahora permite es an mayor.

PARAMETROS DE LEGITIMACION.
CSJN Ekmekdjian c/ Sofovich
Es el caso de un actor que acciona por
derecho propio, pero este derecho es de
incidencia colectiva, por lo cual el Alto
Tribunal, extendi a sujetos que no haban sido
parte en el pleito la reparacin reconocida en
ste respecto de un derecho, que consider
propio pero no exclusivo del actor, atendiendo
a un perjuicio compartido por un nmero
indeterminado de personas afectadas que no
haban intervenido en la causa.

INTERPRETACION AMPLIA.
Cdigo no enumera.
Para no quitar posibilidades a nadie. Ellistadode admitidos debe ser dejado a
la obra de los cdigos procesales y a la accin de la doctrina y de la
jurisprudencia.

PAUTA: INTERES RAZONABLE.

CRITERIOS

a) Ser la posible vctima del dao. Se trata de un posible afectado. La

legitimacin ms indiscutible es la del que sufre un dao personal, directo como
indirecto.
b) Tener legitimacin para defensa de intereses de incidencia colectiva. Es
el caso de las asociaciones que tiendan a la defensa de ese tipo de intereses..
c) Estar obligado a actuar. Tiene legitimacin para interponer la actuacin
preventiva aquella persona que est obligada a actuar para prevenir el dao, como
por ejemplo el titular del poder de polica, cuando necesite del auxilio de la justicia
para poder actuar. Sera el caso de que fuera necesarioingresara un
domicilioparticular. Otro caso podra ser el del consorcio de propiedad horizontal
que necesitaraingresaral departamento de un consorcista que est daando a los
dems miembros, pero que se niega a dejar realizarreparaciones urgentes.

CSJN, 7/6/2011, LA LEY, 2011- D, 210

LIMITE A LA LEGITIMACION
Debe denegarse intervencin a una fundacin cuyo estatuto social
da cuenta de su aptitud para accionar en defensa del medio
ambiente, en la accin declarativa de certeza tendiente a impugnar
la Ley de Presupuestos Mnimos para la Preservacin de los Glaciares
y del Ambiente Periglaciar 26.639, si su peticin no puede hacer
pie en la legitimacin extraordinaria de los arts. 43 de la CN y
30 de la ley 25.675, pues el objeto de este pleito no se vincula con
la prevencin de un eventual perjuicio que pudiera causarse
al ambiente o con la reparacin de un dao producido a aquel
bien colectivo, sino que pretende tutelar derechos que se
relacionaran con el inters directo de dos concesionarias de
explotacin minera del sector argentino del emprendimiento "
Pascua Lama " y los concernientes a la intromisin que la Provincia
de San Juan le atribuye al Estado Nacional al regular de manera
extrema sus recursos naturales, en violacin a facultades reservadas
de ese estado local en lo que hace a su dominio y explotacin.

SENTENCIA PREVENTIVA.
ARTICULO1713. La sentencia que
admite la accin preventiva debe
disponer, a pedido de parte o de
oficio,
en
forma
definitiva
o
provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer, segn corresponda; debe
ponderar los criterios de menor
restriccin posible y de medio ms
idneo para asegurar la eficacia en

ANALISIS ECONOMICO DEL

DERECHO
Funcin de prevencin de carcter
primario. La reduccin absoluta de los
costos de los accidentes no puede ser la
nica funcin de la responsabilidad civil.
Es difcil aceptar un sistema que
indemnice perfectamente a todos los
afectados en los accidentes una vez que
se hayan producido y, en cambio, no
hagan nada para evitarlos.
Guido Calabresi en El coste de los accidentes.

La TUTELA REQUIERE que intervenga, dentro

de las posibilidades humanas, antes de la
violacin o inmediatamente, a fin de impedir la
violacin o ya su continuacin. Por la
irreversibilidad de los efectos de la violacin
del derecho de la personalidad; considerando
lo inadecuado de cualquier forma de tutela
sucesiva ex post para restituir al sujeto aquella
libertad de la cual no ha podido gozar, la tutela
de los derechos de la personalidad deber ser
cuanto ms posible preventiva, dirigida a
impedir la violacin o la continuacin; en una
palabra, deber tener contenido inhibitorio.
PROTO PISANI, A. La Tutela Giurisdizionale del
Diritti.

INSTITUTOS CONTEMPLADOS

DERECHOS Y ACTOS PERSONALISIMOS

ART. 52. Afectaciones a la dignidad.
La persona humana lesionada en su
intimidad personal o familiar, honra o
reputacin, imagen o identidad, o
que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la
prevencin y reparacin de los daos
sufridos, conforme a lo dispuesto en
el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1.

SUSPENSION DE CUMPLIMIENTO.
TUTELA PREVENTIVA CONTRACTUAL

NORMAL TOLERANCIA

DERECHO DEL CONSUMO

PRINCIPALES FUENTES
JURISPRUDENCIALES
TUTELA INHIBITORIA O
CAUTELAR

SANTA COLOMA
RODRIGUEZ MARIA BELEN

CSJN SANTA COLOMA

la sentencia apelada lesiona el principio
alterum
non
laedere
que
tiene
raz
constitucional (art.19 de la Ley Fundamental) y
ofende el sentido de justicia de la sociedad,
cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal
dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el prembulo
de la Carta Magna (considerando 7) . Que
(...) no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas
que superen a las requeridas por la solidaridad
social (considerando 8).

CSJN. RODRIGUEZ MARIA BELEN C

GOOGLE S/ DS y PS
CONSIDERANDO 31) Que, asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva -ante
una amenaza cierta de dao- orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes -no identificados que
vinculen el nombre, imagen y fotografas de la actora con sitios de contenido sexual, ertico y
pornogrfico, como a evitar que en el futuro se establezcan nuevas vinculaciones de la mismas
caractersticas, todo ello con el objeto de prevenir que se produzca la repeticin de la difusin de
informacin lesiva de los derechos personalsimos de la actora.
Sobre este punto, cabe dejar en claro que la libertad de expresin que protege a quienes realizan la
actividad de buscadores en internet no es incompatible con la responsabilidad civil en su
aspecto preventivo.
En ese orden de ideas, y atendiendo al principio general de prevencin del dao, es posible sostener
que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un dao no
justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud.
En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una accin
judicial que permita solicitar la eliminacin o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de
derechos personalsimos y que tambin posibilite requerir que, acorde con la tecnologa disponible, los
motores de bsqueda adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos daosos.
CONSIDERANDO 32) Que esta accin de tutela sustancial inhibitoria -receptada en el derecho
comparado- resulta admisible en el derecho argentino.

SC Buenos Aires, 25/2/2009, RCyS,

2009-VI-88.
La prioridad de uso que pueda tener la
Municipalidad demandada respecto de un
basural, no es fundamento suficiente para
negar
el
resarcimiento
de
los
padecimientos que sufran quienes son
expuestos a la contaminacin ambiental,
pues, la cesacin de esos perjuicios y
la recomposicin e indemnizacin de
los ya consolidados, conforme lo
establece la ley 25.675 resulta un deber
insoslayable de la magistratura.

DERECHO FRANCES.
Dos casos resueltos por los tribunales locales abrieron las
puertas no solo del derecho material precautorio y preventivo,
sino de un proceso adecuado a ello. En Greenpeace c.
Francia (el 25/02/1998), se hizo lugar al pedido de la asociacin
ecologista Greenpeace, para que se suspendiera la autorizacin
del cultivo en Francia de tres especies de maz transgnico,
basndose explcitamente para ello en el principio de precaucin,
con sustento normativo en el artculo 200-1 del Cdigo Rural
(texto segn ley Barnier).
En el caso conocido como de la vaca loca, ( 24/07/99) se
intervino a raz del recurso contra un decreto del gobierno que
prohiba la elaboracin de alimento para bebs con base en
ciertos tejidos o lquidos corporales de origen bovino (peligro de
transmisin de la encefalopata espongiforme bovina). As en
polticas de salud pblica se aplic el principio precautorio por
primera vez en forma de clara poltica pblica.

Tribunal Supremo Madrid. Sala

Civil 1565/2010 N de Resolucin:
810/2013 Ponente: IGNACIO
SANCHO GARGALLO
El art. 9.2 Ley Proteccin Derecho al Honor
comprende una tutela reparadora y una tutela
inhibitoria como accin de cesacin y abstencin.
Es decir, la prohibicin del demandado de repetir en
el futuro una conducta idntica o anloga. La
peticin de que en lo sucesivo se abstengan de
vulnerar el derecho a la intimidad y a la propia
imagen a fin de evitar intromisiones ulteriores se
encuadra en la denominada tutela de abstencin.

Derecho ingles
Injunction Una injunction es una orden de un tribunal,
histricamente como se ha visto, un remedio de equidad,
que disuade a una persona de efectuar un acto especfico,
y, en ciertos casos excepcionales, requieren que lleve a
cabo una actuacin concreta
Freezing evitar que el demandado transfiera sus bienes
fuera de la jurisdiccin inglesa, y/o que los enajene o disipe
en su interior, en trminos de dificultar enormemente la
posterior ejecucin de la sentencia que eventualmente
acoja, total o parcialmente, la pretensin del demandante.
Evitar que demandados sin escrpulos desplacen sus activos
ms all del alcance de la accin de la justicia. En este
sentido, su similitud con el embargo preventivo del
Derecho continental es manifiesta.

Tutela: proceso autnomo o

ligado al principal?

La vinculacin del proceso cautelar

inevitablemente a un proceso principal, es hoy
doctrinalmente errnea y supone, adems, muy
graves limitaciones para la tutela cautelar
exigida por el trfico jurdico y mercantil de
nuestros das. La realidad social plantea
frecuentemente problemas de proteccin del
honor o de la intimidad personal, problemas de
proteccin de los consumidores o del medio
ambiente o de situaciones personales que
requieren urgente proteccin que no puede
obtenerse utilizando las formas de cautela
tradicional.
Cfr. VSQUEZ SOTELO, J.L. Ejecucin
Provisional y Medidas Cautelares,
enElProcesoCivilysuReforma, Martn Espino,
J.D. (coordinador), Colex, Madrid, pp. 502 y 503.

Las necesidades de la sociedad son tan

varias, la comunicacin entre los
hombres tan activas, sus intereses tan
mltiples y sus relaciones tan
extendidas, que resulta imposible para el
legislador proveer a todo.

Jean Etienne Marie Portalis. Discurso preliminar

del Proyecto del Cdigo Civil Francs.