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CONTROL PUNITIVO

Héctor Fidel Rojas Rodríguez


Sumario
• ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS
• ESTRATEGIA PUNITIVA (POLÍTICA CRIMINAL)
• EL IUS PUNIENDI
• LA PENA
• LA SANCION ADMINISTRATIVA
ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS
Factores que explican el crimen
Hasta la década de los setenta del pasado siglo predominó en la
criminología un análisis etiológico que atribuía el crimen a factores
sociales como la marginación, la defectuosa socialización, la falta de
oportunidades, etc, lo que sugería la necesidad de políticas sociales y
asistenciales de prevención como estrategia fundamental para abordar
tan doloroso problema comunitario.

(García Pablos de Molina, Antonio. Criminología. Lima, Inpeccp, 2008.


Pág. 678 y sig.)
Factores que explican el crimen (2)
En las décadas de los setenta y ochenta, la criminología crítica dio un
salto cualitativo al asignar una función configuradora o constitutiva de
la criminalidad al propio control social y a las instituciones sociales
llamadas a realizar labores de integración y cohesión social.
Factores que explican el crimen (3)
Rompiendo esta evolución doctrinal, el pensamiento criminológico de
la década de los noventa (s.XX) opta por un paradigma de control que
explica el crimen como consecuencia de la falta, mal funcionamiento o
defectos de control social. Por ello, la fórmula para intervenir
eficazmente en el fenómeno delictivo no será paliar la marginación o la
exclusión social, sino incrementar el rendimiento y efectividad del
control social.
Factores que explican el crimen (4)
Por otra parte, y al propugnarse una concepción del crimen como
opción racional del delincuente, que potencia al máximo criterios de
oportunidad y renuncia a la supuesta relevancia criminógena de los
factores sociales antes citados, la criminología contemporánea propone
estrategias meramente situacionales de prevención del delito,
consistentes en neutralizar o reducir la oportunidad de delinquir y los
contextos de mayor riesgo, sin interesarse en modo alguno por las
causas profundas del problema criminal.

A esto se denomina: modelo de seguridad ciudadana.


Modelo de seguridad ciudadana
Este modelo de seguridad ciudadana se caracteriza por:

• Protagonismo de la delincuencia convencional y correlativo trato a


favor de la criminalidad de los poderosos.
• Prevalencia del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana y
miedo al delito (temor de convertirse en víctima de un delito). El
miedo al delito es un principio organizador de la vida cotidiana.
• Exacerbación y sustantividad de los intereses de la víctima.
Emotivización de la víctima. Contrariamente a la usual neutralización
de la víctima a la que siempre recurrió el ius puniendi.
Modelo de seguridad ciudadana (2)
Populismo y politización partidista. No se recurre a los expertos para
analziar al delito, sino que se recurre directamente al “pueblo”
(¿”democracia directa”?) cuyos portavoces son los medios de
comunicación. Esto ayudado ahora por los medios informáticos. Se
recurre a leyes “de lucha” o legislaciones “de urgencia”. Se recurre a la
víctima y su protección como coartada para justificar el populismo
penal, la exacerbación de la pena (neoretribucionismo).
Modelo de seguridad ciudadana (3)
Endurecimiento del rigor penal y revalorización del componente
aflictivo del castigo. Se confiere respetabilidad al sentimiento de
venganza de la víctima y de la sociedad hacia el delincuente. Lógica:
Frente a la opción racional del delincuente, de delinquir, hay que
endurecer los castigos (para que aprenda o desista de su propósito)
Modelo de seguridad ciudadana (4)
Despreocupación por el sistema de garantías en la aplicación del ius
puniendi. Merece la pena renunciar al sistema de garantías, a cambio
de una mayor efectividad y rendimiento del sistema legal en su
respuesta al crimen. Se reclama al operador jurídico una respuesta
rápida y eficaz que satisfaga las demandas populares, sorteando si
fuera necesario los obstáculos materiales y procesales que entorpezcan
la misma. Las garantías se convierten en requisitos formales o
burocráticos prescindibles. Ej. Vigilancia de espacios públicos,
simplificación de los procedimientos para la aplicación de medidas
cautelares penales, vulgarización de la prisión preventiva,
implementación de juicios inmediatos, en los que el control judicial
está ausente.
Modelo de seguridad ciudadana (5)
Involucramiento directo de la sociedad en la lucha contra la
delincuencia. Incluso se recurre al otorgamiento de capacidad en el
ciudadano para detener al delincuente. Hay un fomento cada vez
mayor de la intervención de la sociedad en asuntos normalmente
encargados a las agencias de control social formal. Ej. Cárceles
privadas, serenazgo, centros de desintoxicación para
drogodependientes.
ESTRATEGIAS PUNITIVAS
Modelo de prevención general negativa
Este modelo tiene por finalidad prevenir la futura comisión de delitos, a
partir de la disuasión o la intimidación de potenciales delincuentes. Se
trata, en definitiva, de un modelo dirigido a la colectividad general y no
a colectivos concretos o a determinados perfiles de delincuentes.

(CID MOLINÉ, José. La elección del castigo. Barcelona, Bosch, 2009,


pág. 154 y sig.)
Modelo retribucionista
El modelo retribucionista busca sancionar el hecho delictivo ya
cometido, en base a la observancia de dos principios: la
proporcionalidad de la infracción cometida (afectación al bien jurídico)
y el grado de culpabilidad del delincuente. De tal manera que, mientras
mayor sea el daño ocasionado por la infracción, mayor será el castigo
que corresponderá aplicarse al delincuente. A diferencia del modelo
preventivo general negativo, éste sí se centra en el delincuente
específico y se fundamenta en el hecho delictivo ya cometido, es decir,
en el pasado.
Modelo rehabilitador
El tercer modelo punitivo es el rehabilitador, el cual está enfocado en la
persona que ha delinquido y busca intervenir en ésta en función al
riesgo de reincidencia y a las necesidades de reinserción que presenta
con posterioridad a la comisión del delito, de tal manera que la pena de
prisión estará justificada solamente para aquellos casos en los que se
advierta la necesidad de someter al delincuente a un tratamiento para
paliar sus riesgos de reincidencia.
Modelo incapacitador
El modelo incapacitador o inocuizador busca eliminar las posibilidades
fácticas de comisión de delitos.
EL IUS PUNIENDI
Manifestaciones del derecho sancionador
público (ius puniendi)
• Derecho penal.
• Derecho administrativo sancionador.
• Derecho disciplinario.
• Las consecuencias accesorias.
• Los procedimientos parlamentarios de carácter sancionador.
• Las facultades disciplinarias de los jueces.
• ¿Los procedimientos de ratificación de magistrados llevados a
cabo por el Concejo Nacional de la Magistratura?
El derecho penal.
“Nuevo” y “viejo” derecho penal
Hassemer plantea la idea del “nuevo” derecho penal en oposición
al DP “clásico”, caracterizado por prescindir de los conceptos
metafísicos, basarse en una metodología empírica orientada a las
consecuencias, y ser más favorable a una concepción preventiva.
El modelo “moderno” se caracteriza por: a) la quiebra de las
garantías propias del Derecho Penal clásico (legalidad, mínima
intervención, etc.), b) protección de bienes jurídicos colectivos, c)
reducción del Derecho Penal a una función puramente simbólica y
d) la flexibilización de los criterios de imputación penal
El derecho administrativo
sancionador.
Características
Aún se discute si el DAS es Derecho Penal.
La denominación de Derecho Administrativo Sancionador surge como
fruto de la jurisprudencia contencioso administrativa de España, para
explicar la existencia de una potestad sancionadora de la Administración
distinta de la penal, aunque muy próxima a ella, y además en dotar a su
ejercicio de medios técnico jurídicos suficientes, potenciando, al efecto las
garantías del particular (A. Nieto)
Aunque no tiene previsión constitucional expresa, la potestad
sancionadora de la administración es autónoma, y se encuentra implícita
en las potestades generales de la Administración (que si tiene previsión
constitucional) y le sirve para concretizar sus facultades para legislar,
producir normas, o, en general, gestionar.
Lo esencial (opinión personal)
La actividad sancionadora de la administración, si bien es considerada en el Perú (lo mismo que en
la fuente española que sirvió de modelo para nuestra Ley N° 27444), en el plano formal, como una
actividad de la administración y en ese sentido -y solo en ese sentido- “es” derecho administrativo,
ello no puede llevar al equívoco de afirmar que materialmente lo sea.
El origen histórico del DAS, la relevancia constitucional de la potestad sancionadora de la
Administración y su pertenencia al ius puniendi permiten constatar la materialidad del Derecho
Administrativo Sancionador, y de su autonomía respecto de las otras manifestaciones del derecho
sancionador público.
El DAS no es Derecho Procesal ni tampoco una tipología o variante del Procedimiento
Administrativo. Esto último no cuestiona que el Derecho Administrativo Sancionador pueda ser, y de
hecho sea, encausado a través de un procedimiento administrativo especial (procedimiento
administrativo sancionador), pero ello no puede llevar a la confusión de equiparar el derecho
material con el procedimiento que lo canaliza.
El derecho disciplinario y el procedimiento
disciplinario.
Derecho disciplinario
Sí tiene previsión constitucional expresa:
• El Artículo 41 dice que la ley establece la responsabilidad de los
funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación
para la función pública.
• El Artículo 154 señala que son funciones del Consejo Nacional de la
Magistratura: (…) 3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la
Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o
de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales
de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa
audiencia del interesado, es inimpugnable.
• En el Artículo 168 señala que las leyes y los reglamentos respectivos
norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Presupuestos de la disciplina
La potestad Disciplinaria implica a) una organización pública, b) la
facultad de imponer sanciones, c) que el sujeto pasivo de la sanción sea
miembro de la organización, y, d) que los deberes infringidos se deriven
de la pertenencia a la organización.
El Derecho Disciplinario no precisa del concepto de Relación de Especial
Sujeción. Debe más bien, prescindirse de este concepto.
Principios de la función pública

1.- Eficiencia
2.- Transparencia
3.- Imparcialidad
4.- Otros

Idea básica: Organización, jerarquía y subordinación


PANORÁMICA DEL IUS PUNIENDI
(ROJAS RODRIGUEZ, Héctor. Fundamentos del derecho administrativo sancionador. Lima, Pacífico,
2015)
IUS PUNIENDI
Se aprecian zonas “exclusivas” y zonas de convergencia.

Entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal, ubicamos a los


procesos parlamentarios sancionadores, los procesos de
ratificación de magistrados ante el Concejo Nacional de la
Penal Disciplinario Magistratura, o las facultades sancionadoras que posee la
administración penitenciaria respecto de los presos.

En la confluencia entre el Derecho Administrativo Sancionador y


el Derecho Disciplinario pueden identificarse manifestaciones
como las facultades disciplinarias de los jueces o las sanciones a
usuarios de servicios públicos sujetos a disciplina (estudiantes de
Administrativo sancionador instituciones públicas, por ejemplo).

Entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal:


podemos ubicar, por ejemplo, las zonas del Derecho Penal que se
catalogan como “administrativizadas” (el Derecho Penal del
Medio Ambiente, o las Consecuencias Accesorias, por citar
algunos ejemplos). (Solo esta confluencia se estudia aquí)
LA PENA
Derecho penal
Sector del ordenamiento jurídico compuesto por las normas que
definen delitos y establecen penas o medidas de seguridad a quienes
incurren en tales supuestos. Se trata del instrumento jurídico más
radical o intenso que posee el Estado para viabilizar la convivencia
entre los seres humanos en sociedad (contrato social).

El medio coercitivo del que se vale el derecho penal es la pena, y a ello


debe su nombre, pero no se trata de la única consecuencia jurídica que
el derecho penal contiene. En el presente módulo se pretende brindar
una visión general acerca del sistema de consecuencias jurídicas que
regula el derecho penal peruano.
Las penas reguladas en el Código Penal
peruano
La pena es un castigo, y por ende goza no solo de un contenido
aflictivo, sino de un sentido (significado) estigmatizante. Se trata de un
mecanismo jurídico orientados a la pérdida o limitación de bienes
jurídicos, es decir, la pena implica la afectación de bienes jurídicos al
sentenciado. El grado de intensidad de las penas se determina en
función a los intereses de cada comunidad.
Los límites internos se basan en el sistema de proporcionalidad. Los
límites externos en la legalidad, la protección a los derechos
fundamentales de los condenados, la humanidad de las penas.
Teorías de legitimación de las penas
La retribución.-
El concepto de retribución debe adaptarse a un nuevo entendimiento
de la proporcionalidad, estableciendo parámetros jurídicos para
brindar castigos justos, adecuados a la gravedad del delito cometido
(lesividad a un bien jurídico), y la imposición de las penas. Todo ello en
el marco de catálogos de sanciones en el que el castigo físico o la
muerte están prácticamente desterrados o en severo retroceso.
Teorías de legitimación de las penas (II)
La prevención.-
La pena únicamente tiene razón de ser si está orientada a prevenir la
comisión de futuros delitos, sea a través de la intimidación de los
probables delincuentes o por medio de la resocialización de los
condenados. Atendiendo a los alcances antes señalados, es posible
diferenciar dos clases de prevención: la prevención general (positiva y
negativa) y la prevención especial (positiva y negativa).
Teorías de legitimación de las penas (III)
Roxin plantea diferenciar tres momentos en la persecución penal: la
amenaza, la concreción y la ejecución.
- El momento de la amenaza es el que se produce al momento de
tipificar la conducta y erigir los tipos penales.
- El momento de la concreción, se produce durante el juzgamiento de
la persona que incurre en un delito y culmina con la imposición de la
sanción (sentencia).
- En el momento de la ejecución, el predominio es del fin preventivo
especial, aunque, como es evidente, el fin retributivo y preventivo
general no desaparecen.
Clases de penas
Penas privativas de libertad
- Perpetua y temporal
Penas restrictivas de derechos
- Expulsión del país
Penas limitativas de derechos
- Prestación de servicios a la comunidad;
- Limitación de días libres;
- Inhabilitación.
Pena de multa
Otras sanciones previstas en el Código Penal
peruano
Las consecuencias accesorias para las personas jurídicas.-
Artículo 105 del Código Penal

La vigilancia electrónica como pena.-


Artículo 29-A del Código Penal
Las medidas de seguridad en el Código Penal
peruano
Código penal.-
Artículo 72.- Las medidas de seguridad se aplicarán en concurrencia con las
circunstancias siguientes:
1. Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito; y
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un
pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad
de comisión de nuevos delitos.

Artículo 71.- Las medidas de seguridad que establece este Código son:
1. Internación; y
2. Tratamiento ambulatorio.
LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA
Las sanciones administrativas.
Problema:
Existen diversas medidas de gravamen que se pueden imponer a
un administrado.
p.e. ante incumplimiento de los requisitos exigidos al suscribir
un contrato caducidad de la concesión. ¿es sanción?
Pérdida del carnet por puntos ¿es sanción?
Penalidades contractuales, ejecución de cartas de garantía,
caducidad del contrato por incumplimiento de compromiso de
inversión ¿son sanciones?
Sanciones administrativas
Las penas y las sanciones tienen en común el fin aflictivo. No tienen
que ver con la gravedad, sino con la represión. El contenido aflictivo es
lo que las define.

En Alemania no hay debate, la única sanción es la multa (OWiG)

Nuestro ordenamiento incorpora otros supuestos de sanción, por ello


hay que estar a la finalidad que se busca
Mas sobre las sanciones administrativas
• Perdida de títulos habilitantes (“revocación-sanción”).
No tiene fin aflictivo. Declara una situación de incumplimiento de una obligación legal,
pero no es castigo, lo que ocurre es que yo dejo de cumplir con un requisito.
Puede ocurrir por ejemplo, que se cambie el requisito cuando se tiene el título habilitante,
en cuyo caso, se debe revocar e indemnizar.
Si cumplo con el requisito “re-adquiero” el derecho. Esto verifica aun mejor que no son
sanciones.
• Medidas coercitivas (“multas coercitivas”).
No son sanciones. Se imponen cuando concurre en un administrado una obligación de
hacer personalísima y este se niega o retarda cumplir. No es sanción porque no hay
infracción, si se cumple con la obligación de hacer, dentro del plazo legal, no hay
consecuencias.
En el Perú incumplir el pago de una multa tiene medidas coercitivas. Esto es discutible,
pero al tener fin aflictivo sí es sanción.
Medidas gravosas complementarias
MEDIDAS DE CORRECCIÓN vs MEDIDAS DE REPOSICION
Corrección: Corrige algo que debió hacerse o no hacerse.
Reposición: Repone las cosas al estado anterior a la infracción
Compensación: Ni corrige, ni repone, sino compensa

Ley 27444. Artículo 232.- Determinación de la responsabilidad


232.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son
compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el
mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial
correspondiente.
Medidas cautelares
Artículo 236.- Medidas de carácter provisional
236.1 La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la
adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia
de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por
el Artículo 146 de esta Ley (scil: medidas cautelares).
236.2 Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad,
proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende
garantizar en cada supuesto concreto.
236.3 El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter
provisional que en su caso se adopten, se compensarán, en cuanto sea
posible, con la sanción impuesta.
IDEAS FINALES
Elementos comunes a tener presente
• En el derecho penal: delitos de infracción de deber
• La potestad Disciplinaria implica
a) una organización pública,
b) que el sujeto activo sea miembro de la organización, y,
c) que los deberes infringidos se deriven de la pertenencia a la organización.
• El DAS también requiere de una administración y de un sujeto que
infringe sus deberes.
IDEA ÚTIL: ámbitos de gestión de riesgos, ámbitos funcionales,
principio de responsabilidad (control y disminución de riesgos).
“infracción de deber” (Roxin).
¿Qué rige? ¿cómo diferenciar?
• Necesidad de un correcto diagnóstico de la gravedad de la infracción
• Principio de subsidiaridad: criterios de gravedad caso por caso.
• Identificación del aspecto protegido del bien jurídico.
• Técnicas de tipificación (tipos abiertos, delitos de peligro).
• Mecanismos de articulación penal y administrativo (Art. III del TP del
NCPP, insuficiente)
MUCHAS GRACIAS

Héctor Fidel Rojas Rodríguez
hector.rojas@pucp.edu.pe

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