ADULTERIO

ADULTERINO. Del latn adulterinus, derivado de adulter, que significa la idea de algo falseado, en este caso por provenir de otro (ad, a y alter, otro). Se aplica a las personas o cosas procedentes del adulterio y particularmente al hijo nacido de la unin delictiva o prohibida (ex damnato coitu), segn las legislaciones. En este ltimo sentido se relaciona con la materia de la filiacin ilegtima, como una de las especies dentro de las filiaciones no legales legisladas por nuestro Cdigo Civil. (V. HIJO ADULTERINO.)

Historia.Las ms antiguas legislaciones contienen crudelsimas penas contra los adlteros. Para el Derecho hebraico, nicamente cometa adulterio la mujer infiel a su marido; es decir, que no era delincuente el hombre que rompa la fe conyugal. El rigor era tan grande que se presuma por el simple hecho de que la mujer estuviera sola con otro hombre por breve tiempo.

La pena originaria fue la de lapidacin. Recordemos las frases de Jess que, puesto en conflicto por los fariseos ante la mujer adltera, hall el expediente para no ser acusado de rebelarse contra las viejas leyes, diciendo: "El que est limpio de pecado, que arroje la primera piedra". Esta forma de ejecutar la pena de muerte se completa luego, entre los hebreos, con otras ms: la horca y el fuego

En el Derecho romano tampoco se penaba ms que a la mujer adltera (3), y en el antiguo Derecho, el hombre era dueo de la accin. As, por ejemplo, en tiempos de Rmulo, el marido con su consejo de familia no slo persegua a la adltera, sino que era el arbitro en cuanto a la penalidad. Despus, y conforme a la ley Julia de adulterlis, se declar pblico este delito, diferencindose tres clases de acusaciones: iure mariti, parentum et extraneorum (4); pero Constantino aboli esta ltima facultad: probatam enim a martto, et acquiescens, matrimonium non debet quis turbare atque inquietare (5); y slo abarc a los parientes prximos: quos verus dolor ad accussationem impellet ().

Por fin, triunf la mxima, que pervive en todos los derechos vigentes: maritus genitalls thori solus vindex. La accin para perseguir a la mujer adltera prescriba a los cinco aos (7), y no poda ejercerla si haba habido connivencia en el adulterio de la mujer, pues en tal caso el marido era indigno (8) y con tal connivencia se haca reo de delito (9). La accin se extingua si hubo reconciliacin, y sta era presumida si no arrojaba de su lado a la adltera: crimen adulterii maritum retenta in matrimonio uxore, inferre non posse nemini dubium est

En el Derecho romano tampoco se penaba ms que a la mujer adltera (3), y en el antiguo Derecho, el hombre era dueo de la accin. As, por ejemplo, en tiempos de Rmulo, el marido con su consejo de familia no slo persegua a la adltera, sino que era el arbitro en cuanto a la penalidad.

Despus, y conforme a la ley Julia de adulterlis, se declar pblico este delito, diferencindose tres clases de acusaciones: iure mariti, parentum et extraneorum (4); pero Constantino aboli esta ltima facultad: probatam enim a martto, et acquiescens, matrimonium non debet quis turbare atque inquietare (5); y slo abarc a los parientes prximos: quos verus dolor ad accussationem impellet ().

La penalidad de la adltera en Roma vari en el decurso de los tiempos. En los (2 ter) VA. Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho penal, t. 1, Bs. Aires, 1960, Losada, pgs. 704, 721, 725, 730, 741 y 742. (3) Lex 1, Coa., ad legem Julia de adulteras. (4) L. 2, |g 8 y 9 Digesto, ad leg. Jul. de adult., y L. 30 Cod., ad leg. Jul. (5) L. 26, Digesto, ad. leg. Jul. de adult. (6) L. 3, Cot., ad leg. Jul. de adult. (7) L. 5, Cod., ad leg. Jul. de adul. (8) L. 46, Digesto, de sol. matrm. (9) L. 20, ? 3, Digesto, ad leg. Jul. de adult. (10) L. 11, Cod., ad leg. Jul. de adult.

ms primitivos, el marido tena el derecho de darle muerte. Durante la Repblica, la pena fue slo de destierro; pero al aumentar la corrupcin, se establecieron penas ms severas. En la Lex Julia de adulteriis se castig el adulterio con relegacin ("). Constantino impuso la pena de muerte: sacrilegas autem nuptiarum gladio punieri oportet (i*); pero Justiniano modific esos castigos, en cuanto a la

mujer adltera, ordenando que fuera azotada, competentibus vulneribus subactum, y recluida en un monasterio, de donde el marido poda sacarla a los dos aos, y de lo contrario, quedaba all como monja (1S). Los dems codelincuentes, sobre todo los terceros, temeratores alienarum nuptiarum, siguieron conminados con la pena capital (").

En el Derecho cannico, tanto puede cometer adulterio el hombre como la mujer. Los Prcticos que resumen, en el Derecho comn de cada pas, las leyes existentes, ordenan su copioso nmero y su contradictorio texto acudiendo al Derecho romano.

Por eso dijo Farinacio: nec uxore poena adulteris excusatur propter vir saevitiam propter famis necessitatem, aut propter pauperatem (18). En cambio, la nulidad del matrimonio imposibilita el adulterio, porque sin aqul no hay accin ilcita en el comercio sexual, por lo que el marido,

Lo hicieron as tambin en materia de adulterio. Con razn se cuidan stos, como Farinacio ( l $ ) , de sealar la intencin: sine. dolo adulterium non committitur, y as, en caso de violencia o error, la mujer no es punible como adltera, pues el corazn no participa de esta falta .del cuerpo (16); nicamente en el caso de que el error fuera tan grosero que equivaldra al dolo, la excusa no funciona, segn ense Julio Claro (17).

No ha faltado algn antiguo autor, como Bayardo (*), que alegase tambin como eximente el caso de que el marido no proveyera a la subsistencia de su mujer. Pero, en general, se resistieron los prcticos a admitir que la sevicia y la mala conducta del marido disculparan a su esposa, pues la irritacin no es capaz de ejercer en sta un influjo irresistible. Por eso dijo Farinacio: nec uxore poena adulteris excusatur propter vir saevitiam propter famis necessitatem, aut propter pauperatem (18)

En cambio, la nulidad del matrimonio imposibilita el adulterio, porque sin aqul no hay accin ilcita en el comercio sexual, por lo que el marido,

La reconciliacin, cuyo influjo hemos visto en el Derecho romano, tiene igual fuerza entre los Prcticos. Por eso dicen que anula el delito, ora sea expresa o tcitamente demostrada; es decir, que tanto vale que conste por actos o cartas, como que resulte de hechos tales como la cohabitacin o carios despus de la falta. Julio Claro escribe frases de este tenor: Caveat maritus ne sciens uxorem esse adulteran se um ea carnaliter commisceat nam ex eo videtur illi adulterum remis-

Resulta discutible si el derecho del marido para perseguir a la mujer adltera queda invalidado cuando l mismo cometi tambin infidelidad conyugal. De algunas leyes de las Partidas parece deducirse as (27); pero de otras se desprende lo contrario, sobre todo al decidir que la mujer no puede acusar al marido de adulterio, "pues que los daos e las deshonras non son iguales" (2S). La excepcin del fuero eclesistico (20) le sirve a Gregorio Lopea para ensayar una conciliacin entre las leyes contradictorias.

La Novsima Recopilacin zanj las dudas, pues ordena "que la mujer no se pueda excusar de responder a la acusacin del marido o del esposo, porque diga que quiere probar que el marido o el esposo cometi adulterio" (so). En cambio, la connivencia del hombre en la conducta de su mujer, no slo hace imposible la accin persecutoria, sino que las Partidas mandan que ella sea dada por "quita" en la acusacin, y el marido reciba pena de adulterio, "porque aquel yerro avino por su culpa e por su maldad" (31).

Como en el Derecho romano, la reconciliacin anulaba este delito. El Fuero Real aceptaba, como los Prcticos posteriores haran, las formas tcitas de concillarse, y as dice, de manera presuntiva, a fin de permitir la persecucin: "...no la tenga a su mesa, ni en su lecho" despus del adulterio (32). Tambin el abandono de la acusacin extingue la facultad,Oe perseguir a la mujer delincuente, "diciendo al juez que ya no quiere acusarla", como consta en las Partidas (3). La accin prescribe ordinariamente a los cinco aos (S4).

En el Derecho histrico espaol hallamos, muy semejantes normas. La nocin del adulterio se vincula a la infidelidad de la mujer, porque sta "es contada por lecho de su marido y non de ella", como dicen las Partidas (22), si bien para otros efectos estas leyes reconocen que puede ser dable, cuando es entre dos personas sadas: nter uxoratos (2i) . La consumacin del delito se reputa esencial, aunque a veces basta con la presuncin.

En la ley 62 de las Leyes del Estilo se dice: "...O fallndolos en la casa escondidos seyendos ambos enfamados de este pecado". Aunque por tratarse de una ofensa a la fe conyugal y a los derechos del marido, no debe existir adulterio hasta que se celebre el matrimonio, en las Partidas y en la Ley de Toro l era posible una vez celebrados los esponsales de presente, specimen matrimonii (24) . Por la misma razn podra decirse que no hay adulterio si el matrimonio no es vlido; pero las Leyes de Toro lo pusieron en duda, y las Recopilaciones rechazaron esta defensa de las adlteras, "pues por ellas no qued de fazer lo que non devian", y facultan al marido para acusarlas "como si el matrimonio fuese verdadero" (20) .

Como en el Derecho romano, la reconciliacin anulaba este delito. El Fuero Real aceptaba, como los Prcticos posteriores haran, las formas tcitas de concillarse, y as dice, de manera presuntiva, a fin de permitir la persecucin: "...no la tenga a su mesa, ni en su lecho" despus del adulterio (32). Tambin el abandono de la acusacin extingue la facultad,Oe perseguir a la mujer delincuente, "diciendo al juez que ya no quiere acusarla", como consta en las Partidas (3). La accin prescribe ordinariamente a los cinco aos (S4)

El dolo se declara esencial y, por ende, no es punible el adulterio por violencia, "porque segn la Nueva Recopilacin la mujer no fue en culpa" (3!*); pero es preciso que esa fuerza se pruebe con.claridad, "travando de ela rebatosamente de manera que se non pudiere amparar", conforme exigen las Partidas (3). Por el mismo motivo, el error excusa en este caso, pero como las mismas leyes dicen,

Muy breve, pero grvido de problemas, puesto que se inserta en su texto una condicin objetiva de penalidad, que examinaremos luego en la dogmtica argentina, es el texto que consagra a este delito el Cdigo penal alemn. Dice as el 5 172: "El adulterio ser castigado con prisin hasta de seis meses, en la persona de la mujer culpable y de su codelincuente, cuando por causa del adulterio se ha disuelto el matrimonio. La persecucin se inicia slo por querella".

Ms detalladas son las disposiciones del Cdigo penal italiano de 1930. Se castiga el adulterio de la muier. y con mayor pena sus "relaciones adulterinas". Tambin se sanciona al codelincuente. Slo se persigue el delito a querella del marido (art. 559). El hombre nicamente es culpable de "concubinato", y la misma sancin se seala a su manceba. El concubinato se perpetra por el hecho de tener "concubina en la casa conyugal o notoriamente en otra parte". El delito es perseguible a querella de